《人民检察》年度优秀文章一等奖 | 黄生林、李忠强：网络犯罪案件电子签章取证程序之优化

近日，2019年度《人民检察》优秀文章评选揭晓。由浙江省人民检察院党组副书记、常务副检察长黄生林和法律政策研究室主任李忠强撰写的《网络犯罪案件电子签章取证程序之优化》被评选为一等奖。

网络犯罪案件电子签章取证程序之优化

黄生林 李忠强

摘要

面对网络犯罪案件不断增多、电子数据的取证难度和成本不断增加的现状,刑事司法应当顺应网络科技发展趋势,突破传统取证方式,实现全程互联网化。电子签章应用是互联网化取证的突破口,实践中有可行性,应当支持在互联网企业主要集聚区先行先试。在设计制度时,应充分确保电子数据的合法性、客观性、安全性、关联性,完善司法领域电子签章开发使用制度,搭建安全保密的电子数据专门传输渠道,建立司法机关与互联网企业之间的协同合作机制。

近年来,涉网络犯罪案件不断增多,跨地域性和网络聚集性使网上电子数据侦查调取重要性凸显,办理难度和成本不断增加。以浙江省杭州市为例,该地区集聚大批互联网企业,属地网警部门面对全国各地的调证需求呈现井喷式增长,外协数量居全国第一。根据规定,异地取证需由各地办案部门派2名侦查人员持法律文书、工作证件向有关单位或者个人调取证据。为提高异地取证的效率,2018年5月起,杭州市正式推行“异地调证不来人”网上调证协作新机制。办案地网警部门通过互联网在专设的异地调证模块中上传PDF格式的协作函以及相关法律文书、凭证扫描件,杭州市网警部门收件核查无误后,打印纸质件加盖印章到互联网公司调取相关证据,继而由中国邮政速递物流股份有限公司作为承接单位,专车专人在杭州市网警部门与互联网公司之间传递调证法律文书和电子数据。互联网公司将作为证据的电子数据刻录在光盘上,再附上一张盖有公章的回执以及彩印的相关材料,交由杭州市网警部门,然后再由杭州市网警部门通过机要通道交接给办案地网警部门。然而司法实践中,仍然存在光盘容纳不下大规模电子数据、机要通道流转传输时间过长、企业刻盘承担大额成本以及光盘在运输过程中容易毁损等诸多痛点和难点问题。如果能实现调证全程互联网化,这些瓶颈问题将迎刃而解。

笔者的具体设想是:互联网企业在提供涉网络案件的电子数据时,再附上一个电子证明文档,内附该企业的电子公章,以证明证据提取的合法性和真实性;由互联网企业将有关电子数据通过网络报属地网警部门备案,同时将有关电子数据通过网络直接发送给调证方网警部门。其中,电子签章是突破口,有两个关键问题需要解决:一是互联网企业在刑事诉讼中提供的电子签章效力的确认。二是对用电子签章来简化刑事取证方式的效力认定。为此,笔者拟对电子签章相关法律问题及取证程序进行专门论述。

一、电子签章的发展

电子签章是电子签名的一种表现形式。根据电子签名法的规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签章是利用图像处理技术将电子签名操作转化为与纸质文件盖章操作相同的可视效果，同时利用电子签名技术保障电子信息的真实性、完整性和签名人的不可否认性。电子签章与通常所使用的数字证书一样，是用来作为身份验证的一种手段，它泛指所有以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑关联，可用以辨识电子文件签署者身份，保证文件的完整性，并表示签署者同意电子文件所陈述事实的内容。一个完整的电子签章系统一般由数字证书认证系统、电子签章管理系统、电子签名认证系统和客户端电子签章软件等构成。

电子签章作为新事物出现后，一时接受程度不高，推广较为缓慢。即便传统印章屡屡遭到仿冒，不法分子经常通过印章进行诈骗活动，人们仍未意识到相对于传统印章，电子签章更为安全。2010年左右，互联网金融行业兴起，电子签章完美搭上了互联网金融业发展的顺风车。作为无担保的信用金融行业，互联网金融天生携带巨大的经营风险。为了控制风险，互联网金融行业往往选择分散式投资方式。而分散的投资人和借款方也就造成了不同时间、不同地区分散而大量的合同文本签署需求。传统需要寄送纸质合同进行签约的协议达成方式显然不能满足高频、大量而分散的签约需求。这个时候，电子签章的优势显现，能够以较低成本快捷高效达成签约。后来，具有类似高频、大量、分散签约需求的在线商旅、O2O、B2B、第三方支付等领域也纷纷采用电子签章来签署线上合同。

2014年11月，国务院办公厅印发《关于促进电子政务协调发展的指导意见》，明确电子政务的发展方向。全国各地相继出台实施方案，如《浙江省公共数据和电子政务管理办法》《辽宁省加快推进“互联网+政务服务”工作方案》《山东省加快推进电子政务协调发展的实施意见》等，研究制定政务活动中使用电子签名的具体办法，积极推动电子证照、电子公文、电子签章等在政务服务中的应用，开展网上验证核对，并在办事指南中鼓励办事人使用电子证照，减少提交纸质申报材料，提高网上申办审批效率。

近几年，随着互联网技术的普及和电子商务的飞速发展，电子签章已经广泛地应用于金融、保险、第三方支付、旅游、房地产、物流、B2B 等领域。人们在发送安全电子邮件、访问安全站点、网上招投标、网上签约、网上订购、网上缴费、网上纳税、网上炒股、网上购物和网上报关等情形下，都可以使用电子签章。在逐步取代传统印章的同时，电子签章的安全性和法律效力也成为大家最为关注的问题之一。

二、电子签章的司法实践

电子签章的本质就是电子签名,因而电子签章的法律效力应当与电子签名相同。电子签名的法律效力在我国法律法规中早有规定。

(一)在民事经济活动中具有法律效力

合同法第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。电子签名法第十四条明确规定,可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。其第十三条规定,电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名,同时也对可靠电子签名作出要求,即锁定签约主体真实身份、有效防止文件被篡改、精确记录签约时间。可见,以上法律认可了在民事、经济活动中可靠的电子签名的法律效力。

(二)电子签名有广泛的适用范围

根据电子签名法第三条规定,民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。但前款规定不适用下列文书:(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;(二)涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的;(三)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。质言之,除了上述三种情况不适用外,其他情况下都可以使用电子签名,可见法律赋予电子签名的适用范围相当广泛。

(三)电子签章可以作为刑事证据使用

2012年刑事诉讼法第四十八条增加了电子数据的规定。现行刑事诉讼法第五十四条规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。民事诉讼法、行政诉讼法在修改中也新增了电子数据规定,并将其作为一种独立的证据。2016年9月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》),进一步规范电子数据取证程序,完善电子数据认证规则,使刑事诉讼中关于电子数据的规定更加明确细化,为司法实务提供了具体指导。《电子数据规定》明确了电子数据包括但不限于“……用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通讯记录、登录日志等信息……计算机程序等电子文件”。由此,电子签章制作中围绕电子签名形成的用户注册信息、身份认证信息等签字主体真实身份,登录日志等精确的签约记录时间,以及其他相关信息均属于电子数据,当然可以作为刑事证据使用。

(四)电子签名在刑事诉讼中开始应用

相对而言,电子签名在刑事诉讼中的运用较晚。近两年,江苏省、浙江省等地在政法机关之间开始运用电子签名,对于各机关通过各自业务信息系统办理刑事案件、执法司法业务,以及通过全省政法业务协同系统开展法律文书、电子卷宗推送、签收、流转等协同业务时,使用符合技术规范、通过安全认证的电子印章、电子签名、电子指纹捺印制作法律文书和电子证据材料,与加盖实体印章、当事人签名和按捺指印的纸质法律文书和证据材料具有同等法律效力。2019年4月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于刑事诉讼中应用电子签名和电子指纹捺印有关问题的意见》(以下简称《电子签名意见》)对电子签名等作出规定,法院、检察机关、公安机关在刑事诉讼过程中制作电子法律文书,诉讼参与人在电子法律文书上的电子签名、电子指纹捺印,与其在纸质法律文书上手写签名、捺印指纹具有同等法律效力。为确保签名的真实有效性,对于诉讼参与人电子签名、电子指纹捺印的过程,法院、检察机关、公安机关应当同步录音录像。电子签名、电子指纹捺印的真实性、合法性由电子法律文书的制作单位负责。

(五)利用电子签章并未简化刑事取证程序

《电子签名意见》对适用主体、对象的范围以及程序有着严格的限制,仅明确了刑事诉讼过程中,诉讼参与人在法院、检察机关、公安机关制作的电子法律文书上电子签名、电子指纹捺印的法律效力。目前仍然没有法律、司法解释认可刑事案件取证过程中由证据提供单位制作电子签章的法律效力。对于刑事取证程序,法律有严格规定。刑事诉讼法第五十二条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。由于电子数据具有科技性、虚拟性、多样性、海量性、易毁性、再生性等特征,刑事司法中对调取、收集、提取电子数据也有严格的程序规范。根据《电子数据规定》第七条至第十五条的规定,收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准,调取电子数据,应当制作调取证据通知书,注明需要调取电子数据的相关信息,通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容,收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。由此可见,认为采取电子签章的方式可能简化涉网络案件调查取证程序的观点,不符合当前有关规定。

三、电子签章在刑事司法取证中的价值

(一)刑事取证中采用电子签章的积极意义

随着互联网技术及关联经济的迅速发展,传统的证据规则及取证程序已无法满足社会发展需求,有必要进一步探索完善互联网条件下电子数据相关规则。当前,无论是证据法理论,还是相关刑事程序法,均未对“电子数据”作出符合网络证据特性的专门性阐述或者特殊规定,在电子数据收集、采信等方面,仍是遵循传统证据的取证、质证方式和原则,如《电子数据规定》对电子数据的取证程序、采信规则没有充分体现出有别于传统证据的规则和标准,电子数据异地调取程序较为繁琐。相关规定难以满足我国互联网产业高度发展的现状。笔者从杭州市公安局、互联网公司等单位了解到,由于涉网络案件具有小额多笔、数据海量等特点,投入到网上电子数据调取的人力、物力逐年成倍增加。如果探索通过电子签章简化涉网络案件取证,一是有利于节省跨地域取证的人力物力成本,也能大幅提高诉讼效率。二是符合互联网时代司法发展趋势,推动证据制度的科技化发展。三是可以降低运输方式带来的证据灭失和篡改风险。

(二)刑事取证中采用电子签章的可行性

一是得益于现阶段互联网的发展。阿里巴巴公司和腾讯公司是目前涉及互联网取证较为集中、数量最大的两大企业。两个企业均有成熟的企业架构、良性运行机制、较好的企业声誉以及多年与司法机关合作的基础,可以考虑在这两大企业进行先行探索,成熟后再扩大到所有互联网企业。

二是有足够的技术支撑。阿里巴巴等主要互联网企业技术已经相当成熟,对于提取、固定、传输相关电子数据,技术上没有障碍,不需要额外借助传统媒介进行物理空间上的转递。针对近年来互联网领域新兴的区块链技术,阿里巴巴、腾讯等公司已经将其付诸司法领域试行,实现办案过程中数据信息的全流程记录、全链路可信、全节点见证,确保数据的真实可靠。

三是浙江省已经对司法机关内部的电子签章应用进行了有益尝试。2018年1月,浙江省高级法院、省检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅联合下发《关于刑事司法中应用电子印章、签名和指纹捺印有关问题的规定》,进一步推进刑事司法一体化办案信息系统建设,明确对于通过办案信息系统产生的,符合技术规范的电子印章、电子签名和电子指纹捺印的法律文书和相关电子证据材料,与传统加盖实体印章、当事人签名、按捺指印的纸质法律文书和证据材料具有同等法律效力。

四是从电子数据的证据性质来看,其仍然是一种需要质证的证据,可以设计后续的审查程序加以保障。

(三)刑事取证中采用电子签章需要解决的几个问题

一是突破现行法定程序。《电子数据规定》对电子数据的概念、收集与提取、移送与展示等问题都作了相对细致的规定,尤其是在具体取证程序上,遵循传统取证模式要求,规定侦查人员提取与固定电子数据须见证人签名或盖章,对电子数据取证的合法性要求较为严格。如果在取证方式上,仅由侦查机关发函调取,由互联网公司将导出的电子数据加盖电子签章后通过网络发送,那么在该过程中,事实上系由互联网公司主导、实施了取证行为,侦查机关仅通过互联网接收电子数据,并未真正参与电子数据的收集、提取过程,由此便会产生电子数据取证程序合法性的问题。在这样的背景下,进行电子签章以及更为简洁的取证方式探索,必须突破《电子数据规定》的程序规定。

二是确保电子签章的真实性。电子数据具有脆弱性、隐蔽性等特点,容易被删除、篡改且难以被发现。为此,电子签章在生成、导入、流转、导出等环节中应严格确保电子数据具有真实性、原始性、完整性,必须通过有效方式予以保障和证明。单凭互联网公司的电子签章,不能保证电子数据的原始性、真实性。当电子数据被互联网公司导出后以电子邮件方式提供给司法办案机关时,还应有效证明电子数据在导入、流转、导出等过程中没有遭到篡改、伪造。因此,电子数据原始性、真实性的保障问题和证明问题,是采信电子数据作为定案依据时必须予以重视的问题。

三是加强电子数据取证的衔接程序。相较于侦查人员直接到现场取证,网络取证的一个重要弊端就是,由于缺乏侦查人员对互联网企业调取电子数据进行现场判断和现场引导、解释哪些数据与案件具有关联性,可能导致互联网企业只提供部分数据而没有提供完整的数据,或者互联网企业以为已经提供了案件所需全部数据,但实际上只提供了部分数据,这些情况都可能达不到刑事诉讼对证据关联性和充分性的要求,由此可能导致证据的完整性不足,需要多次取证、反复取证,反而不能提高诉讼效率。因此,设计制度时,应想办法在取证衔接过程中进一步发挥侦查人员的主观能动性。

四、优化电子签章取证程序的若干建议

伴随互联网技术的发展,借助互联网的方式、手段、技术来提高刑事司法过程中的取证效率、节省司法成本是司法现代化发展的必然趋势。但是在设计电子数据的取证方式时,必须充分考虑如何保障、证明电子数据的合法性、客观性、安全性、关联性,以确保电子数据的证据资格和证明力不受影响。

(一)争取相关部门对电子签章取证方式的支持

鉴于现阶段实践的需要与技术的可行性,以及现有法律法规的规定,如果进行相关探索和尝试超越法律规定的改革试点,需要从立法层面,或者至少从最高人民法院、最高人民检察院、公安部等层面出台新的司法解释或规范性文件,对互联网企业在刑事诉讼中提供的电子签章效力进行确认和对该种取证方式的效力进行认定。建议由中央政法委牵头协调各政法机关共同调研,同意在阿里巴巴公司、腾讯公司等部分企业或者在互联网产业发达的部分地区先行试点,同时细化、规范相关程序,待技术成熟后,由点到面扩展到所有互联网企业执行。

(二)建议从顶层设计层面完善电子数据的收集提取和审查判断程序

如果对电子签章简化取证程序予以试点,鉴于已经有《电子数据规定》,则有必要对《电子数据规定》作出修改完善。具体而言：一是确立电子数据有别于传统证据的证据特性、特点。二是确立电子数据印证过程中的抽样印证原则。三是建立电子数据独有的收集、调取以及质证程序。

(三)完善司法领域电子签章开发及使用制度

电子签名法业已赋予电子签章和传统签章同等的法律效力,但前提条件为该电子签章应当“可靠”。而该法对于“可靠的电子签名”应当满足的条件可以简单概括为:电子签名的制作数据由签名人专有、签署时由签名人控制。同时,电子签名的制作数据能够保证任何改动可以被及时发现。因此,为了保证电子签章具有法律效力,应当建立健全符合司法领域特点的电子签章开发及使用制度,明确技术标准,使得电子签章完全符合电子签名法“可靠的电子签名”的要求。电子签章由私有密钥和公开密钥组成,其开发过程应当严格保密,可以考虑由保密、技术部门牵头,以专人专项负责的方式与互联网公司合作开发适用于司法机关内部、司法机关之间、互联网公司与司法机关之间的无障碍联通的电子签章系统。此外,由于法律赋予了电子签章与传统签章的同等地位,可以参照现有印章使用管理办法及权限设置,出台电子签章的使用报批等管理制度。

(四)搭建安全保密的电子数据专门传输渠道

将电子数据刻盘通过邮政快递运输相较于普通商业承运已经更为正式和保密,但物理运输方式始终面临耗时长的弊端和容易遭受篡改、灭失及泄密的风险。采取网络传输方式传输电子数据可以解决上述弊端,但若通过公用网络渠道进行证据传输无疑仅仅是将物理运输数据化,虽然可以提高信息传递效率,但仍然无法解决现存风险。因此,在普及电子签章的同时,为保证政府部门、司法机关、互联网企业的数据传输安全性和保密性,并顺应数据时代要求,应当专门搭建一条安全保密的政务信息传输通道,明确相关电子数据仅可以通过政务通道进行传输。

(五)建立司法机关与互联网企业之间的协同合作机制

一是明确互联网企业向司法机关提供企业掌握的电子数据的义务。刑事诉讼法第五十四条规定,法院、检察机关和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据,有关单位和个人应当如实提供证据。互联网数据安全事关国家安全,应通过立法的形式,明确互联网企业可以依据办案机关要求,在法律的框架内固定、调取、提供该企业掌握的相关电子数据。同时,为防止公权力滥用,应当规定较为严格的批准程序,调取证据的办案机关仍然应出具专门的法律文书。二是明确互联网企业提供电子数据的具体要求。为了确保被收集、固定的电子数据的客观性、公正性,应落实互联网企业相关人员的取证责任,明确相关互联网企业的公正、客观义务,规范审批、制作、备案等一系列操作程序,确保数据不被篡改。三是加强对互联网企业的办案纪律、保密规定等相关知识培训,明确相应的责任追究规定。

来源：《人民检察》2019年第12期

编辑：章逸梦