《民法典》学习笔记（一）
The following article is from 观韬中茂家族财富管理中心 Author 高明月团队
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》经十三届全国人大第三次会议通过，并将于2021年1月1日起施行。《民法典》不仅是对几部现行法律的简单整理汇编，而是在融合了社会法治发展的新形势下，对我国民法领域所做出的系统性地、与时俱进地梳理，对于传统，有继承更有创新。
《民法典》的出台将对家族财富管理管理的法律架构产生深远影响，其中家事法领域的立法变化亦至关重要，值得大家关注。北京观韬中茂（上海）律师事务合伙人高明月律师、沈奇艳律师等几位致力家事和家族财富管理等领域的律师展开内部讨论，让我们跟随几位律师一起共同学习《民法典》中婚姻家庭与继承编的立法新规。
高明月律师
孔子曰：学而时习之，不亦说乎？理论要联系实际，学习要和实践相结合，请几位律师结合自身的律师执业经验，从婚姻家庭、继承的理论与实践角度，对比民法典在婚姻家庭、继承领域的诸多立法变化，各自发表学习心得，供大家讨论批评吧。
沈奇艳律师
我来讲讲《民法典》第一千零九十二条规定带来的变化：
《民法典》第一千零九十二条：【一方侵害夫妻共同财产的法律后果】夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
《婚姻法》第四十七条：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
我认为，本次民法典对该条的修订有三个亮点。
第一是将“挥霍”列为与隐藏、转移、变卖、毁损等同等的“不当处置”行为。通俗点来说，今后如果一方将夫妻财产用于赌博、奢侈消费、甚至单纯地浪费钱财，都被视为对夫妻共同财产的损害行为，会导致己方在分割财产中处于不利地位。
第二，将“离婚时”这个时间前提条件删除，意味着，即便夫妻双方并无离婚的意思，但只要在婚姻存续过程中有不当处置夫妻共同财产的行为的，将来一旦离婚分割财产的，该方都将面临少分或不分财产的风险。
第三，不再简单将“不当处置”视为单纯地妨害民事诉讼行为，而直接认定侵害夫妻共同财产行为。换言之，民法典出台前，一方在诉讼中偷偷转移财产的行为只被认定为“妨害民事诉讼”，可能面临的仅仅是“训诫”、“要求纠正”等，而在民法典出台后，法院将能直接援引民法典条款，径直判决该方少分或不分财产，更加有利于保护另一方的实体权利。
明月律师点评
民法典删除“离婚时”这一条件，在实务中，会导致的结果是：隐藏、转移、变卖、毁损等“不当处置”行为，法律责任可以溯及整个婚姻存续期间。因此，无论夫妻感情如何，重大的财产处置需要互相沟通、协商并留痕，否则可能在将来万一离婚时承担不利后果，这也正是夫妻财产平等处理权的应有之义。
高洁律师
我来讲讲《民法典》第一千一百四十二条规定带来的变化：
《继承法》第二十条：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
《民法典》第一千一百四十二条：立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
《民法典》对这条改动所带来的优势是显而易见的，直接解决了在实践中，当事人在不同时间段立有不同遗嘱的情况下，能够以自己最后所立遗嘱的意思表示来处理自己的财产，无论最后所立的遗嘱是何种形式，只要符合法定要式，毕竟公证遗嘱的订立还是需要满足各种条件，当事人在最后订立的最能表达自己意思表示的遗嘱时，往往是情况紧急或病弱体衰，已经不具备前往公证处变更之前做的公证遗嘱的条件。该条的改动解决了实践中公民订立遗嘱的自由问题，保障了公民处理财产的真实意思表示，普惠民众。
明月律师点评
删除公证遗嘱效力优先之规定，在相当长的一段时间里，会给老百姓的继承实务带来一定程度的困惑和冲击，让我们拭目以待。在《民法典》之前，公证遗嘱全国联网，且公证遗嘱效力优先，因此，只要确认立遗嘱人最后一份公证遗嘱即可。在《民法典》之后，在遗嘱检认程序中，我们就会面临一个问题，如何确认当事人提供的遗嘱是最后一份遗嘱？
刘创律师
我来讲讲《民法典》第一千零八十八条规定带来的变化：
《民法典》第一千零八十八条：夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。
现行《婚姻法》第四十条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。
现行《婚姻法》第四十条规定了离婚经济补偿制度，但该条款在司法实践中基本属于被架空状态，原因在于该条款仅限已经以书面方式约定分别财产制的夫妻，现实中实行分别财产制的夫妻并不多见。实践中大多数夫妻采用共同财产制，迫切需要主张经济补偿的全职妈妈们却因为该条款的预设前提而被排除在外，法院只能根据“保护女方利益”的婚姻法原则来酌定财产分配中是否对贡献较大的一方予以保护。
《民法典》第一千零八十八条的突破和进步在于：其一、打破了预设前提；其二、赋予法院主动裁判权。《民法典》生效后的离婚案件中，任何一方均可以举证证明对家庭尽到更多义务并主张经济补偿，而法院也应当在判决中体现裁量结果。至于在判决中是明确具体的补偿金额还是体现在财产分配比例中，就要看法官的个案操作了。
高明月律师
关于经济补偿的具体计算，你认为会考虑哪些因素？是否会根据另一方的经济实力来决定？还是会根据接受补偿一方的客观需求来决定？抑或有其他参考因素？你对此有何判断？
刘创律师
关于计算经济补偿的考量因素，我认为应该会从以下几个方面考虑：
1.婚姻存续时间的长短，经济补偿的数额与结婚时间成正比关系，婚龄越长，补偿越多。
2.家庭成员的结构，如：婚后是否生育子女？生育的是独生子女还是二胎或多胎？家里是否有需要照顾的老年人？这些都是考量贡献大小的因素。
3.另一方的经济实力以及接受补偿一方的客观需求也可以作为考量因素，即与法院确定抚养费金额的判断标准类似。
4.另外，计算经济补偿还可能考虑是否存在婚姻过错方、夫妻感情破裂的原因等。
朱仪律师
我来讲讲《民法典》第一千零七十七条规定带来的变化：
《民法典》条文第一千零七十七条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。该条款又被称为“离婚冷静期”制度。
该制度设立的目的之一是为了解决离婚率逐年增加的问题，我国目前的离婚程序相较于国外立法过于简单，在实践中，存在很多的草率离婚、冲动离婚的现象。法学教授杨立新认为，该制度的设立，就像是给离婚增加了一个“门槛”。但目前规定的期限，法律尚未对特殊情况加以区分。比如双方有激烈的冲突、存在家庭暴力或者虐待的情况，针对上述这些情况，需要在未来执行中通过司法解释或者其他的规章，进行进一步的细化。虽然该规定可能尚存在一定局限，引起了社会的广泛讨论，但该制度在促进婚姻双方约束情绪、理性面对婚姻问题、维护婚姻方面的积极社会效果依然应受到肯定。
高明月律师
能否从实操层面，谈谈这一条款对家事律师代理离婚案件的影响。譬如，当我们律师帮客户起草《离婚协议书》，应当考虑如何考虑“离婚冷静期”对协议履行、协议效力的影响？
朱仪律师
在为客户起草《离婚协议书》前，需要向客户充分释明“冷静期”制度概念，告知《离婚协议书》并非双方签署即生效，而是在三十天冷静期过后，双方至婚姻登记机关申请发给离婚证后，方才生效。若对方单方撤回申请或拒绝到场申请发给离婚证，那么《离婚协议书》不会产生任何法律效力，不会对双方权利义务产生约束。因此，在民法典生效后，客户应综合考虑自身婚姻状态，以及“冷静期”制度下协议离婚可能花费的时间，判断应采用协议离婚亦或是诉讼离婚。
END
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文 | 高明月、沈奇艳、高洁等
图 | 来自网络
排版 | 曹玉佳
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