特殊过错情形下的协议离婚策略｜明月说法

前 言

在中国，离婚有两种方式，一种方式是去民政部门办理协议离婚登记，领取离婚证。另一种方式是去人民法院起诉离婚，取得法院的离婚判决书或调解书。一般人离婚时，往往会先尝试协议离婚，如果协议成功（以签署《离婚协议书》为标志），就无需再去走“劳民伤财”的诉讼离婚途径了。协议离婚能成功，首先需要离婚的双方能够求同存异，以“止损”而非“争利”的姿态去协商。其次也需要提供法律服务的律师有足够的专业智慧，去设计公平合理的离婚方案，去起草准确全面的《离婚协议书》。

根据我国法律，感情是否破裂是法官是否判决离婚的依据。在司法实践中，感情破裂的原因多种多样，但因一方“过错”导致离婚逐渐成为主流。离婚时，一方/双方当事人是否存在过错，对离婚的程序/实体两方面的影响都是巨大的，直接影响到：法院是否判决离婚、子女抚养权的归属以及夫妻共同财产的分割。因此，在离婚进程中过错方小心翼翼掩饰、隐瞒“过错行为”，无过错方想方设法调查、固定“过错证据”。过错方想花最小的代价离婚但又担忧对方掌握实锤证据结果更糟，无过错方想利益最大化但又担心证据不足法庭未采信得不偿失。

《民法典》第一千零八十七条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

上述因“婚姻过错”所导致张力在协议离婚阶段也非常明显，当事人未必能觉察之，但提供法律服务的婚姻家事律师则会敏锐地感知并需要直面这种张力。具体而言，这种张力指的是：协商不成、谈判破裂则可能进入诉讼。既然如此，协商的时候是应当开诚布公，还是应该有所保留？如果开诚布公，万一协商不成，过早披露的信息、线索则可能成为对己方当事人不利的证据。如果过多掩饰/隐瞒/保留，则难建信任，导致协商破裂早早进入诉讼阶段，而诉讼离婚可能又非己方当事人的最优选择。

这种张力下的博弈，在特殊过错情形离婚案件中尤为凸显。此处所指的“特殊过错情形”，主要是指过错程度较为严重、且可能涉及第三人的过错情形，譬如“男方有非婚生子”（常见于男方过错之情形）或“婚生子非男方亲生”（常见于女方过错情形）等。在不同的案例中，有的无过错方或许已经觉察对方存在过错但尚未掌握过错的具体证据，此时直接诉讼离婚并无十足把握；或虽然掌握了过错的部分证据，但出于隐私保护、败诉风险、子女利益等考虑并不希望立即诉至法庭。

明月律师以上特殊过错情形为案例，本着定纷止争、促成和解（尽可能避免诉讼）之原则，从如何为存在特殊过错情形的当事人提供协议离婚（非诉讼）法律服务的角度，提出不成熟的意见和建议，请诸位拍砖：

# 情形一：无过错方明知对方存在特殊过错情形。

建议：基于过错离婚的协商、谈判，一般是以过错方妥协、让步的方式实现协议离婚的。此时，建议过错方在夫妻共同财产分割时做出妥协，并在《离婚协议书》载明如下条款：

1) 前言部分载明：因一方存在过错导致夫妻感情破裂……

2) 在财产分割时载明：基于一方存在过错，双方本着照顾无过错方的原则对夫妻共同财产分割如下……（写清楚另一方多分的比例或金额）

3) 若过错方因过错支付经济赔偿金/补偿金的，则应当在协议中明确注明该经济赔偿金/补偿金的性质。

4) 协议中增加豁免条款：无过错方不可撤销地放弃针对另一方“基于过错行为”之全部索赔要求。

说明：以上建议突出“过错”字眼，目的是为了证明过错方已经充分地尽到了“披露”的义务，尽量避免在协议离婚之后，另一方以过错方隐瞒/未披露过错信息属于“欺诈”、“重大误解”为由，要求撤销《离婚协议书》。从上述建议条款文义而言，过错方显然应当已经披露了过错内容，并且已经承担了相应的责任，若另一方要求撤销离婚协议是极其困难的，况且从经济、财产结果来看，（撤销成功）反倒对无过错方可能更为不利。

《民法典》第一百四十七条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

# 情形二：无过错方不知对方存在特殊过错情形。

这种情形看似简单，处理起来却不容易。作为存在特殊过错情形一方的代理律师，如果利用信息不对称、蒙混过关，则将来该签署的《离婚协议书》很有可能会被法院撤销。司法实践中经常出现离婚后数年发现孩子非亲生，无过错方以重大误解为由要求撤销原先在离婚时签署的《离婚协议书》。对于这种特殊的过错情形，一般而言，只要没有超过5年的除斥期间，无过错方的诉求是非常有可能获得法院支持的。

在上海市律师协会婚姻家事业务研究委员会2022年度总结会中，与会嘉宾分享了一则案例《协议离婚后7年发现孩子非亲生，要求撤销离婚协议重新分割财产，能支持吗？》。明月律师仔细阅读了该案例裁判文书内容，认为此类特殊过错情形下的离婚案件，如何拟定《离婚协议书》的内容，是至关重要的，因为这直接影响到当事人在未来相当长的一段时间内法律关系之稳定性。换言之，签的不好，相当于埋下了一颗不知道何时会爆炸的地雷，将来害人又害己。

《民法典》第一百五十二条：有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

鉴于此，在为存在特殊过错情形当事人提供协议离婚法律服务时，家事律师显然不能本着侥幸心理提供服务，而应当有长期思维、全局观念、审慎思考、权衡利弊，为己方当事人提出公平、合理、无后遗症的法律意见和建议，具体可以从以下几个角度展开分析：

• 问题1:家事律师是否可以主动披露过错信息？

分析意见：家事案件中的“过错”信息，属于个人隐私，非经当事人明确准许，家事律师不得对外披露，否则既违反了《律师法》的规定，也会违反与己方当事人所签署的委托代理协议（起码违反了协议的保密义务），同时也涉嫌对己方当事人的侵权。因此，非经当事人明确授权，家事律师在任何时候，都不应主动披露己方当事人的过错信息。

《律师法》第三十八条：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

• 问题2：如何构建离婚协议之稳定性？

分析意见：如上所述，作为专业家事律师，应该不难预期特殊过错情形下离婚协议（在将来的某一天）有极大遭受无过错方法律挑战之可能性。那么，如何构建离婚协议之确定性，则应成为家事律师审慎考量的法律问题。

在《家事律师“理性引导”义务》这篇文章中，明月律师指出：家事律师在处理特殊疑难家事案件时，应当具备价值理性（而非仅受工具理性之指挥），主动为当事人创设出公平公正的解决方案。因此，在己方当事人存在特殊过错情形但却不为对方当事人所知时，作为专业的家事律师，我们仍可以向当事人充分提示风险，并为当事人寻找出妥善的解决方案。以提供协议离婚法律服务为例，即使己方当事人不愿向对方披露具体过错情节，家事律师仍可以从以下几个角度努力构建离婚协议之确定性：

1) 在签署离婚协议时，在阐述夫妻感情破裂原因时，不要仅为了“图方便”，简单表述为“性格不合导致感情破裂”，建议表述为“因性格不合、婚姻过错等原因导致感情破裂”。这种模糊化表述，也不失为对协议离婚当事人真实意思之描述，总比不表述（一味回避）要好的多。

2) 在处理抚养权、抚养费等事宜时，若存在特殊过错情形的一方做出让步的，则亦可在离婚协议中与过错因素加以关联化表述。这样处理也是为了增加离婚协议之整体稳定性。因为离婚协议本身就是涉及人身权益（是否离婚、子女抚养权、探望权、抚养费等）及财产分割等诸多事项的复合协议，各个条件可能互为牵制、整体关联、牵一发而动全身的，各项权重比例是难以清晰切割和甄别的。也就是说，将来无过错方（如果要挑战离婚协议书），其难度也是非常大的。

3) 在分割夫妻共同财产时，存在特殊过错情形的一方应当做出适当让步，并明确予以“独立化”、“对价化”表述。举例而言，在分割房产时，为何没有五五分，而变成四六分，需要在条款中明确说明，己方当事人少分财产了，而少分的原因就是“从婚姻过错角度”考虑的。

4) 如果己方当事人愿意多支付财产折价款或经济补偿金的，则多出夫妻共同财产50%的部分，可以表述为特殊的经济补偿金，无过错方获得该经济补偿金的对价即为：不可撤销地放弃针对另一方“基于（可能存在的）过错行为”之全部索赔要求。

综上所述，明月律师认为，在为存在特殊过错情形当事人提供协议离婚法律服务时，核心就是把握好以下两个基本原则：

一、主动从价值理性层面引导，建议己方当事人（主要在财产分割、经济补偿方面）适当妥协，争取和解解决。

二、通过对《离婚协议书》的架构设计，在确认/默认过错因素之大前提下，构建协议之稳定性，尽量降低《离婚协议书》被法院撤销的可能性，避免对包括己方当事人在内的相关当事人造成二次伤害。

（完）

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