2016-08-17
红十字国际委员会东亚地区代表处
文|霍政欣“观点”栏目旨在介绍红十字国际委员会和相关学者对于国际人道法及人道政策与实践等问题的观察与思考。本栏目中的署名文章仅代表作者个人观点，而与红十字国际委员会的立场无关。“实践表明，1954年《海牙公约》第二章设立的“特别保护”制度已经遭遇失败，因此，本议定书第三章创设了“重点保护制度”。该章是整个《第二议定书》的核心。（1）获得重点保护资格的条件依据《第二议定书》第10条，如果符合下述三个条件，文化财产即可置于重点保护之下： 条件第一，属于对全人类具有最重大意义的文化遗产；第二， 系得到足够的国内法律与行政措施保护的文化财产，且这些措施认可其具有特殊的文化与历史价值，并确保给予其最高级别的保护；第三， 未被用于军事目的或用以保护军事设施， 并且控制它的缔约国已经宣布，保证其不会被用作此类目的。与1954年《海牙公约》相比，《第二议定书》规定的条件显然具有更强的可执行性。首先，它不仅包括不可移动文化财产，也包括可移动文化财产。其次，它并不要求受重点保护的文化财产与军事目标保持适当距离。这两点变化是确保重点保护制度不重蹈特别保护制度之覆辙的重要举措。
（2）重点保护资格的授予首先，各缔约国应向“武装冲突中的文化财产保护委员会”（以下简称“委员会”）提交一份它希望授予重点保护资格的文化财产目录。管辖和控制一项文化财产的缔约国可以申请将其列入《目录》之中，委员会可主动邀请缔约国提出申请。然后，委员会在收到列入《目录》的申请之后，通知所有缔约国。缔约国可在60天之内提交反对意见。 需要强调的是，1954年《海牙公约》在实施中曾遇到非常尴尬的境遇：1972年，在讨论是否应将吴哥窟列入“受特别保护文化财产国际登记册”时，有不少国家以不承认高棉共和国的合法性为由提出反对意见，最终导致吴哥窟落选。为避免在实施中再遇到此类困局，《议定书》规定，反对意见只能以第10条所列之标准作为依据，并且应详细具体和针对事实。委员会审议反对意见，并在做出决定之前，应给提出申请的缔约国以答辩的机会。 最后，委员会作出裁决（以第10条所列之标准作为依据，并征询有关政府组织、非政府组织以及独立专家们的意见）（3）豁免权及其丧失议定书第12条以“受重点保护的文化财产的豁免权”为标题，规定：“参与冲突的缔约国应确保受重点保护的文化财产的豁免权，不得将这些文化财产作为进攻目标，不得将这些文化财产或其周围设施用以支持军事行动”。第13条题为“丧失重点保护资格”，依据其第1款，只有在以下两种情况下，受重点保护的文化财产才能丧失受这种保护的资格：第一，根据第14条之规定中止或取消了该项保护资格；第二，有关文化财产“依其用途”已使其成为军事目标。当丧失重点保护资格以后，文化财产便只受一般保护规则关于尊重文化财产的各项规定的保护。在这种情况下，军事需要例外的适用须依据议定书第6条的规定。 一战后，在巴黎和会上通过的《凡尔赛合约》将 “肆意损毁宗教、慈善、教育与历史性建筑”列为德国必须承担法律责任的战争罪行之一。但实际上并未有人因此受到刑事惩罚。1938年，国联委托国际博物馆办公室起草的《战时保护历史性建筑与艺术品公约（草案）》再一次做出了努力，然而随二战爆发而失败。二战结束后，依据《纽伦堡国际军事法庭宪章》的规定，在审判中，负责劫掠各国文化珍宝的纳粹领袖阿尔弗雷德·罗森堡被处以绞刑。上述发展最终体现为1954年《海牙公约》第28条。然而，作为妥协的产物，该条的缺陷显而易见。截至1999年，尚没有一个公约缔约国依据上述第28条对任何人提起刑事起诉。20世纪90年代以来，国际刑法在此方面取得了重大进展：文化财产犯罪不仅被明确列为战争罪行，责任人还被国际刑事法庭施以严厉的刑事处罚。1993年 ，前南国际法庭成立，在“检察官诉斯特拉格”案中，下令进攻克罗地亚杜布罗夫尼克老城的南斯拉夫人民军司令官被绳之以法。1998年，联合国通过了《国际刑事法院规约》，依其第8条，“故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，除非这些地方是军事目标”构成战争罪。在以上1954年《海牙公约》第28条愈发显得脱离时代，亟待改革与完善的背景下。《第二议定书》专设第四章“刑事责任与管辖权”，对武装冲突中破坏文化财产的刑事责任进行了详细规定，这被认为是1954年《海牙公约》的最大发展之一。 1954年《海牙公约》建立的国际监督机制过于繁芜复杂，亦不切实际，这是导致公约未得到有效执行的重要肇因之一。因此，《第二议定书》第六章设立了一套新的履约机制。《第二议定书》第24条第1款规定，建立一个武装冲突中的文化财产保护委员会, 由缔约国大会选出12个缔约国组成。由此可见，委员会系政府间机构，由缔约国代表而非由独立专家组成。议定书第27条第1款对其职能进行了详尽描述，如建立文化财产目录、审议各国提交的报告、决定如何使用文化财产保护基金等。议定书第29条设立了“武装冲突中的文化财产保护基金”。依据该条第2款，此“基金”是根据教科文组织《财务条例》规定建立的一项信托基金。 依据该条第1款第1项，建立此“基金”的目的包括：（1）提供财政或其他协助以支持在和平时期依据第5条、第10条第2款以及第30条等规定展开的预防或其他措施；（2） 提供财政或其他协助以支持依据第8条第1款等规定而采取的紧急、临时或其他旨在武装冲突时期保护文化财产的措施或敌对行动一俟结束即对之进行修复的措施。需要提及的是，与“世界遗产公约”不同，本议定书并不强制要求各缔约国捐助基金。1954年《海牙公约》对其缔约国会议的职责规定的过于概括，缺少实质性授权。有鉴于此，《第二议定书》对其进行了改进： 第一，依据本《议定书》，其缔约国会议应每两年召开一次。其次，缔约国大会应通过其《议事规则》，并行使以下职能： （1）选举12名委员会成员；
（2）批准委员会根据第27条第1段a分段规定制定的《指导原则》；（3）向委员会提出“基金”的使用方针, 并对之进行监督；（4）审议委员会根据第27条第1款规定提交的报告；（5）审议与本议定书执行情况有关的各种问题，并视情况提出建议。“《第二议定书》是人类社会总结历史教训、旨在完善1954年《海牙公约》所做的一次重要努力与有益尝试。尽管如此，由于实施时间尚短，且缔约国数量有限，其实际效果尚待观察。当然，无论如何，《第二议定书》的历史进步意义是毋庸置疑的，这集中体现在以下几点上：第一， 它明确要求占领国在该被占领土上禁止和阻止一切文化财产的非法出口、移动或转让。这是当代国际法对文化财产面临的此种严重威胁的有力回应。第二， 它禁止占领国未经适当授权在被占领土上进行考古挖掘或改变文化财产用途的行为，这既开创了国际立法的先河，也是保护被占领土上文化财产的有力举措。第三， 它发展、完善、强化了刑事制裁措施，使其文本长出了“牙齿”，从而在一定程度上改变了国际文化财产条约羸弱无力的局面。第四， 通过建立武装冲突中的文化财产保护委员会、设立武装冲突中的文化财产保护基金以及强化公约缔约国会议的功能，议定书做出了诸多机制改革，从而为其得到有效实施提供了机制保障。霍政欣，中国政法大学教授、博士生导师、国际法学院副院长、院学术委员会副主任委员；兼任联合国教科文组织（UNESCO）文化财产公约观察员、国际比较法学会（IACL）联席会员、中国文物学会法律专业委员会副会长、“国家2011计划国家主权与海洋权益创新协同中心”研究员、“国家高端智库武汉大学国际法研究所”研究员等职；入选“教育部新世纪优秀人才支持计划”、中国政法大学首批“优秀中青年教师培养支持计划”；荣获五届中国高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖、北京市第十届、第十三届哲学社会科学优秀成果奖二等奖、第二十九届“北京青年五四奖章”等多项重要奖项，主要研究领域为国际私法、比较法、国际文化财产法等。