别再混为一谈啦，房屋预抵押登记不是抵押登记！
作者 | 许海 陕西稼轩律师事务所高级合伙人
在商品房销售过程中，房地产开发商为购房人与银行之间的借款承担保证责任，该保证责任一般分为阶段性连带保证责任和全程连带保证责任，本文仅就阶段性连带保证责任进行探讨。
壹
以往套路
银行和房地产开发商做法
商品房预售领域中，银行（出借人）与购房人（借款人）、房地产开发商（保证人）所签订的借款/保证合同对阶段性连带保证责任之约定通常为：“若保证人提供阶段性连带保证责任的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。但对于该日之前已经到期的本合同项下债务，以及该日之前发生的保证人/或借款人违约而引起的本合同项下债务，保证人仍应承担相应的违约责任/及保证责任。”
根据上述约定可知，房地产开发商对购房人的借款承担保证责任的期间为：借款/保证合同签订之日起，他项权证办理之日截止。理论上讲，若房地产开发项目按正常程序进行开发建设、验收、交付、办证的，则该时间一般可以控制在1年之内，此种情况下房地产开发商的法律风险也相对较小。但事实并未如此，一个房地产开发项目往往是分期开发、综合验收，之后才可以办理所有权初始登记（即“办大证”），再由购房人递交相关资料申请办理“小证”、换取他项权证。这个时间往往因各方面的原因拖延较长，甚至有些房地产开发项目在交房后四、五年后仍未能办理房产证，这就导致房地产开发商承担保证责任的法律风险大大增加，甚至不可控。
长期以来，在购房人逾期偿还按揭贷款、房地产开发商承担阶段性连带保证责任的情况下，银行一般采取以下几种方式来处理：向人民法院提起诉讼请求，解除借款合同、要求偿还本息；对已经预告抵押登记的商品房经行拍卖或变卖所得价款优先受偿；由房地产开发商对购房人的上述债务承担连带保证责任，从房地产开发商保证金账户扣除。一般而言，银行由于认定自己拥有房屋抵押权，并不担心购房人断供。而房地产开发商在房价持续上涨的大前提下，也不担心购房人断供，解约收房或行使追偿拍卖房屋的套路都是顺手拈来。
法院观点和态度
司法实践中，关于银行对购房人所购商品房拍卖或变卖的价款是否有优先受偿权，全国各地人民法院观点及审判结果不尽相同。一种观点认为：预抵押登记之后，抵押权已经设立，银行对办理了预抵押登记的商品房享有优先受偿权；另一种观点认为：预抵押登记并不产生抵押权设立的效果，银行对预抵押登记的商品房不享有优先受偿权。
以西安市来讲，长期以来，较多的人民法院坚持了第一种观点，其审判依据和理由是：购房人以其所购房屋向房屋行政主管部门办理了《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明》，银行以抵押物优先偿还债务的理由正当，依法应予以支持，故判决银行可以以购房人所购商品房依法进行变卖所得的价款进行优先受偿。
贰
改变已然发生
上述模式经过多年发展，套路及细节都已日臻完善和成熟。然后近期，笔者却发现，人民法院对预告抵押登记的法律效果认定方面有了较大的转变，人民法院对银行的优先受偿请求权的认定倾向于：“因购房人所购房产尚未取得房产证、未办理抵押登记，故抵押权尚未设立，因此银行主张就该商品房优先受偿的诉请，不予支持。”同时，笔者与人民法院审理此类案件的法官进行交流沟通时了解到，在西安市范围内，人民法院就此类案件的审理思路出现了新的动向，并已趋于统一，即：办理抵押权登记之前仅办理预告抵押登记的，抵押权并未设立，权利人就主债权不享有对该物的优先受偿权。
其实，此观点早已在最高人民法院2015年6月3日做出的（2015）民申字第766号民事裁定书已经确定，最高人民法院的该裁定书认定：“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。”
叁
究其实质
对预告登记文义内涵和预告登记制度设立的立法目的分析可知，预告登记的功能在于保全以物权变动为内容的请求权。《物权法》第20条第1款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
从立法目来看，在预告抵押登记中，抵押权预告登记所担保的请求权是抵押合同中的抵押权人设立抵押权这一物权变动的请求权，并非主债权债务合同中的请求权，也就是说，预告抵押登记是为保障抵押权人要求抵押人办理抵押登记并设立抵押权的权利。
由于抵押权预告登记已经发生公示效力，若购房人对所购房屋进行再次交易时，交易相对人应当知悉该房屋上负担着可能设立的抵押权，固然不存在善意取得的合法正当性。当抵押权登记完成，预告登记权利人取得他项权证后，抵押权预告登记即转化为抵押权登记，至此抵押权预告登记权利人的抵押权即设立，基于抵押权的追及效力、登记的公示效力和预告登记的顺位效力，预告登记权利人的抵押权可以就该房屋优先受偿。
肆
风险预警
由于上述分析，在近年西安市场房产价格低迷（至少是上涨预期不明确），经济下行带来的供款能力下降、纠纷频繁的大背景下，购房人断供不断产生。在此情形下，法院对抵押权预告登记效力的态度转变应引起银行和房地产开发商足够重视，至少应在原有交易模式中引入预警和紧急处置机制，避免因断供购房人其他债权人查封房产导致的无法优先受偿（这是针对银行而言）和钱、房皆失(这是针对房地产开发商而言)窘境。