委托持股面面观 | 稼轩实务

图 | 谢静  陕西稼轩律师事务所律师

文 | 张小建  陕西稼轩律师事务所律师

最近的工作中，笔者遇到了多件关于委托持股问题的法律事务，包括委托持股文件如何签署及潜在的法律风险咨询、委托持股后发生纠纷现委托人拟通过诉讼方式进行显名维权、委托持股后因受托人的国企身份造成退出遇到障碍如何处理等，上述实际问题表明虽然委托持股现象大量存在，但是大多数个人和企业对于委托持股的法律依据、效力、风险点并不清楚，因此引发了诸多纠纷。有鉴于此，笔者经过对相关法律文件的学习以及对部分生效委托持股案例的研读，形成本篇文章，希望能从委托人的利益角度对相关问题进行探析。

委托持股的定义及产生原因

（一）委托持股的定义

【狭义】为委托人的利益，特定的自然人或法人（委托人）将其拟投资资金委托给其他自然人或法人（受托人），由该受托人以自己的名义，将资金投入到某一公司并代委托人持有相应股权，或者委托人将其已持有的股权变更至受托人名下，由受托人代委托人持有该项股权。

【广义】字面意思，即委托方委托受托方持有股权。包括狭义的委托持股，以及专门从事股权投资的各类股权投资基金、信托机构从事的股权投资信托计划或专项股权信托等营业性信托等情形。

本文所提及的委托持股均特指狭义的委托持股。

  （二）委托持股的产生原因

1、自身原因。实际出资人不希望公开自己的身份或者不希望承担形式上的股东责任；

2、外部因素所限。

（1）自身身份的限制，例如出资人为公务员、证券交易所工作人员，根据特定规范在特定条件下不能直接持股；

（2）被投资企业对股东的限制，例如股权仅对内部员工开放；

（3）出资人直接持股会增加被认定为关联交易的风险；

（4）规避国家法律法规的限制，包括股东人数、持股比例、投资行业等。

实践中该等情形最为集中，较为突出和常见的规范性文件包括：《公司法》第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立；《保险公司股权管理办法》第四条 保险公司单个股东（包括关联方）出资或者持股比例不得超过保险公司注册资本的20%；《外商投资产业指导目录》（2015年修订版）中“禁止外商投资产业目录”包括：稀土勘查、开采、选矿，武器弹药制造，烟叶、卷烟、复烤烟叶及其他烟草制品的批发、零售，邮政公司、信件的国内快递业务，中国法律事务咨询（提供有关中国法律环境影响的信息除外）等多个行业。

委托持股具有法律效力，但委托人行使股东权利受到限制

（一）现行司法文件已经明确委托持股的效力

《公司法司法解释三》第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

（二）委托人要求行使股东权利受到限制

《公司法司法解释三》第二十五条规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 第二十六条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

根据上述法律规定及司法实践，虽然委托持股合同或协议合法有效，但是委托人要求直接行使股东权利是受到明显限制的。主要包括：

1、委托人显名需要经过过其他股东半数以上同意，如果未达到该等条件，无论是委托人想在公司显名或者受托人要退出都会造成障碍。

2、委托持股效力不能对抗委托人、受托人以外的善意第三方。例如受托人未经委托人同意而将代持股权转让、抵押的，如第三方为善意第三人，则该处置通常有效，委托人只能要求受托人承担赔偿责任。

3、在显名之前，委托人不能直接以委托人名义行使股东权利。即使委托持股合法有效，但是在委托人登记于股东名册或者工商登记之前，委托人行使股东权利只能继续以受托人名义进行。

委托持股的法律风险

（一）受托人恶意或过错行使股东权利的风险。因委托人为登记的股东，因此参与公司的经营和管理、重大决策权、表决权、分红权、增资优先权和分配权等股东权利实际上均由受托人行使，如果受托人未经委托人同意或授权而行使上述权利，将给委托人造成损失。常见的例如“收取分红后不及时足额转交委托人（尤其是在可期待利益较大的情况下）、擅自将代持股权转让质押或做其他处置、因与委托人发生矛盾而怠于或恶意行使股东权利等”。

（二）由于委托持股不能对抗善意的第三人，一旦受托人不能偿还其自身债务，则法院和其他有权机关可据相关债权人的申请依法查封持股股权，并将其用于偿还该债务。

（三）如受托人离世，则委托股权很可能将成为继承人争夺继承财产的标的，使委托人的合法利益受损。

（四）一旦委托人与受托人就代持问题发生纠纷，则委托人显名或按自己意愿处置代持股权的难度较大。一旦委托人与受托人发生纠纷，则委托持股的终止方式无非两种，一种是委托人要求受托人转让股权，包括转让给自己（显名）或者转让给第三方，另一种是要求受托人退还投资款并承担相应违约责任。

笔者在诉讼案例检索工具-无讼案例中进行了检索，检索关键词“股东资格确认纠纷、代持、高级人民法院、判决”，检索结果包括28份案例，其中判决支持委托人显名持股的案例14份，不支持委托人显名持股的案例14份。根据该结果明显可以发现，作为最重要的委托持股退出处理方式，司法实践中有多达50%的判例均没有支持委托人显名作为股东。案例中体现的退出限制理由主要包括：委托持股协议是否清晰、受托人是否配合、其他股东是否同意、其他股东的优先购买权等。

（五）对那些故意规避国家法律而产生的委托持股行为，一旦有人以（六）此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。

对公司上市构成不利影响，目前中国证监会对于拟上市的企业审查中，明确有一部分内容是审查是否存在股权代持，一旦存在明确要求进行清理。因此如公司中存在股权代持，则会对上市计划构成不利影响。
　　

委托人委托持股风险的防范和处理

（一）签好委托协议

在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件。它是委托人向受托 人主张权利，获得法律保护，进而取得投资者利益的基础；是受托人向公司出资， 取得股东身份，进而为委托人的利益行使股东权利的依据。在委托持股协议的订立和履行中，有以下几点具体事项应予注意：

1、明确委托人与受托人之间在行使股东权利、履行股东义务上的决策权及其相应后果以及公司经营后果、权利、义务承受。

2、明确受托人将可以或可能从代持股权上获得的任何利益，如股利、转让收入、清算收入等向委托人转交的责任以及转交的方式和期限，不应简写成归委托人所有。

3、明确在委托持股期限内，委托人是否有权按照一定程序将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下，并且限定受托人配合办理的时限及违约责任。

4、出资方式、出资行为尽量清晰。实践中投资款支付方式有两种，第一种委托人直接向公司转账付款，作为受托人的出资；第二种委托人将出资款转入受托人账户，受托人用该款项支付至公司账户。无论使用何种方式，应尽量准确描述款项用途，避免发生纠纷时款项性质不明确。第一种方式中受托人向委托人和公司同时出具委托付款证明；第二种方式中款项用途注明XXX公司多少股权的投资款。

5、明确委托人认为受托人不能尽责履行义务时，有权依法解除对受托人的委托并将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下。

6、明确受托人有权要求委托人准确、完整、及时表明授权内容及决策内容，并对委托人未能履行此项义务导致的后果不承担责任。

（二）在操作层面对委托持股进行风险管控

1、选择靠谱的股权持有受托人。选择受托人时应尽量选择可信度高、自身资信情况良好、委托人一定程度上能够制约的公司或个人。

2、如受托人为自然人的，在签署委托持股文件时尽量要求受托人的配偶对委托持股事宜予以确认。

3、对受托人情况保持持续关注。实践中，受托人违背委托持股文件、擅自转让处置代持股权、作出其他侵害委托人利益的行为、或者第三方主动对受托股权采取措施通常是因为受托人自身资产恶化导致，但是该问题的发生通常需要时间和过程，只要委托人对受托人的情况，主要是资产、身体健康、家庭情况持续关注，就能够提前避免多种风险的发生。

4、通过多种渠道和方式掌握和了解公司情况，避免受托人这一单一信息来源可能造成的信息不通畅、不准确、滞后等造成的系列风险。方式例如：与其他股东或公司经营管理人员保持联系随时掌握公司股东会董事会召开等重要事项、定期查询公司工商登记状况、如有可能尽量参与公司经营管理等。

5、如有可能，在委托持股实施前要求其他股东知悉或予以确认，降低优先受让权、显名限制、受托人未经委托人同意而过错形式股东权利等风险。

（三）发生纠纷时，根据实际情况针对性的确定处理方案

一旦因委托持股问题发生纠纷，不能一概选择显名而行使股东权利，而应根据委托持股文件、其他证据材料、纠纷实际情况而选择合适的处理方案，否则将可能因为诉讼策略错误而造成委托人承担不必要损失。常见处理方案如下：

1、如代持股权被第三方质押、受让、查封或其他影响委托人权利情形的，委托人应第一时间行使异议救济权，避免损害扩大。包括但不限于向工商部门提出异议要求停止转让或质押登记；向司法机构提出执行异议或执行异议之诉停止查封、评估、拍卖程序；向交易方发送告知函件明确真实权利状态等。

2、慎重选择显名方案。鉴于委托人要求显名具有诸多条件限制以及司法实践中半数以上案例不支持显名诉请的司法实践，除非具备法定条件、充分证据，否则委托人要慎重选择显名的诉讼方案，避免败诉风险。

3、解除委托持股关系，要求返还投资款，承担违约责任。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。委托持股协议本质上是民事合同，当发生违反合同的行为时（更多的是受托方违约），守约方可以依据协议约定以及合同法的规定，追究对方违约责任。

👇👇👇往日实务文章