新三板挂牌公司国有股份转让操作困境及思考 | 随笔
作者 | 谢静 陕西稼轩律师事务所律师
股权自由转让一直被认为是现代公司制度最为成功的表现之一，而股权转让作为一种商事交易行为，自由与高效是其灵魂。但面对国有股权的转让，自由与高效此刻需让渡于国有资产的安全。本着防止国有资产流失，维护国有资产保值增值，法律法规对国有股权转让设置一些限制性条款本身无可厚非，但实务中，新三板挂牌公司国有股份转让却面临尴尬处境。现笔者结合在实操中面临的困境，谈谈自己的一些看法。
先说背景吧，笔者参与了一起新三板挂牌公司股份转让的事宜。关于新三板挂牌公司股份转让，《全国中小企业股份转让系统业务规则》（试行）3.1.2条规定：“股票转让可以采取协议方式、做市方式、竞价方式或其他中国证监会批准的转让方式”。不过实际上目前只有两种方式即协议转让以及做市转让，笔者所参与的该家新三板挂牌公司约定的转让方式即为做市转让。关于做市转让可以通俗理解为在转让时加入至少两家券商（即做市商）作为中介，为买卖双方提供报价服务。理论上拟转让股份直接依据做市转让方式在全国股份转让系统交易即可，困境何在？
首先，这次拟转让股份为国有股份。我们知道，国有股权转让有相对明确的法律规定，其中包括2003年国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》、2004年国资委和财政部制定的《企业国有产权转让管理暂行办法》、2009年人大制定的《中华人民共和国企业国有资产法》，尤其2016年7月1日，国资委和财政部联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》（简称32号令），国家对国有股权交易的监督和管理进行了进一步明确。
那么，上述法律法规都规定了哪些国有股权转让需履行的程序呢？
一、报批程序
《企业国有资产法》第五十三条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。 ”此处履行出资人职责的机构即国资委，换言之，一般的国有股权转让必须经过国资委同意。
二、资产评估程序
《企业国有资产法》第五十五条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”
《企业国有资产交易监督管理办法》第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
第十七条规定：“产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。
第十八条规定：“信息披露期满未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。”
综上，一般的国有股权转让还需要履行资产评估程序以保证价格合理公允，防止国有资产流失。
三、进场交易程序
《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”因此，国有资产转让，当然也包括国有股份，需要在依法设立的产权交易场所公开进行。
那么，笔者所参与的新三板挂牌公司的国有股份直接按照上述程序—包括经国资委批准对该拟转让股份进行评估后在产权交易所交易，就能够转让了么？
答案当然是否定的
这里不得不提到新三板公司的性质，不同于沪深主板以及中小板、创业板，新三板挂牌公司并不属于上市公司，它的性质准确来说属于非上市公众公司。关于非上市公众公司的定义，《非上市公众公司监督管理办法》第二条解释为：非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票公开转让。
同时，《非上市公众公司监督管理办法》第四条明确规定：“公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公众公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。”
也就是说，新三板挂牌公司的股份转让必须在全国中小企业股份转让系统中进行。前已述及，《企业国有资产法》明确规定，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，而全国中小企业股份转让系统与产权交易场所又完全是两个不同的概念。
也有人曾提出过可参考上市公司国有股份转让的规定，即上市公司国有股份转让一般根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》履行必要的审批及备案程序即可直接在二级市场交易。但因新三板挂牌公司并非上市公司，因此无法直接适用该办法，但直接适用一般国有股权转让的规定又无法操作。
因此，前文所述的困境，正源于它特殊的法律主体地位，对作为非上市公众公司的新三板挂牌公司，其涉及的国有股份转让我国目前并无明确的法律规定，笔者所参与的这起股份转让，当地国资委明确表示，必须按照一般国有股权转让的规定在产权交易场所进行交易。而因新三板挂牌公司的股份转让必须在全国中小企业股份转让系统中进行，最终的股份交割也只能从该系统进行，也就是说，即便按照国资委的要求在产权交易所进行交易，也最终无法完成股份的转让。当地国资委甚至提出，可以先在产权交易场所进行交易，完成该程序之后再到全国中小企业股份转让系统中进行交易的尴尬提议。因该转让仍未完成，目前仍处在商谈阶段。
一点想法
首先，如果单纯为了履行国有资产转让相关程序而走流程的话，那一定不是国家设置相关法律法规的初衷。本身，一般的国有股权转让设置报批、评估以及进场交易程序都是为了防止国有资产流失，若国有股权完全自由转让，那一定会出现非常多低价转让国有股权的情形，势必会造成国有资产的严重流失。因此，报批以及评估程序的存在是有必要的。
其次，一定要在产权交易所进行交易吗？如果是普通的非上市非公众公司，当然可以。但是，基于新三板挂牌公司特殊的属性，如果强制要求一个需要在全国中小企业股份转让系统进行交易的公司在产权交易场所进行交易并且明知该交易无法完成最终的股份交割，笔者认为这是对相关法规法规的刻板解释。全国中小企业股份转让系统无论从监管层次，投资者的门槛限制还是流通度，都要高于地方产权交易场所，加之笔者参与的该新三板挂牌公司的转让方式为做市转让，其交易价格可视为公允价格，是经过市场验证的均衡价格，即使该价格实际上确实低于原始取得价格，地方产权交易场所也无能为力。市场公允价格再加之前期的评估程序保证，国有资产流失的可能性非常之小。
最后，因相关制度的不健全导致实际操作与法律规定发生冲突是我国现阶段的法制环境难以避免的，但针对保护国有资产流失问题，部分地方国资监管机构是否可以轻程序重实质，重点去分析并研究国有资产在具体交易场景中是否存在流失问题以及如何避免流失，当然，国家出台相关管理规定也迫在眉睫。
摄影| 王馨怡
编辑 | 稼轩文编社
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