检察官VS辩护人：控辩杂谈（三）
“检察院不起诉”最近频登新闻热搜榜，先有激起民愤的19岁庆阳女孩跳楼自杀事件，后有火爆舆论的电影《我不是药神》，前者的不起诉备受争议，后者的不起诉广受好评，无论舆论如何评判，不起诉制度已然十分高调的进入了民众视野。
究竟不起诉制度的设置是为了解决什么样的司法问题呢？检察官的不起诉是如何做出的？辩护人是不是可以在罪轻、判决无罪的辩护路径中再走出一条不起诉辩护之路呢？这条辩护路径该如何走才能取得最佳的辩护效果呢？值得一探究竟。
检察官：对检察官来说，对一起案件最终做出不起诉决定真的是痛并快乐的办案体验。我们先来梳理一下法律规定。
不起诉制度规定在我国《刑诉法》第171条、第173条，是检察机关特有的一项职权，对不起诉制度的落实不仅体现了检察机关对我国刑法、刑罚双重机能的落实，对宽严相济形势政策的贯彻，更体现了起诉便宜主义的刑事诉讼原则。根据法律规定，检察机关的不起诉主要包括：法定不起诉（又称绝对不起诉）、酌定不起诉（又称相对不起诉）、证据不足不起诉（又称存疑不起诉）。
1.法定不起诉（刑诉法第173条第1款）适用情形包括：①情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；②犯罪已过追诉时效期限的；③经特赦令免除刑罚的；④自诉案件；⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的；⑥其他。
2.酌定不起诉（刑诉法第173条第2款）主要适用于：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪。
3.证据不足不起诉（刑诉法第171条第3款），结合高检《规则》，主要适用于：①据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；②犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；③ 据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；④根据证据得出的结论具有其他可能性的。
既然法律规定如此清晰明确，为什么说检察官对一起刑事案件作出不起诉决定却是痛并快乐的办案体验呢？这就必须从检察官的职责与担当以及面临的压力谈起。
对检察官来说，办理一起刑事案件最棒的体验是一气呵成：提讯顺利不翻供、审查案卷材料无需补侦发建议、开庭审理没有辩护人死磕、判决情况合法又合情理。然鹅，这样的案件少的可怜。绝大多数时候检察官是在一地鸡毛的糟心中和刑警沟通、和律师辩论、和嫌疑人斗智斗勇、和各种程序性压力打攻坚战。遇到存在不起诉情形的案件更是如此，当不起诉率日渐成为司法人性、文明的一个指标的时候，不起诉率便也成为检察机关的一项考核指标。许多基层检察院在每年的业务考核目标中都会存在不起诉率的要求。正如法院的结案率一般，很难评判这些考核指标的合理性，但既然存在检察人员就会认真履职。
从程序上说，检察官在做出不起诉决定时至少要经过以下程序：拟定承办人意见—内部研讨—检察官会议研讨—检委会讨论—做出决定—征询相关意见—报备。
所以每一起刑事案件不起诉决定的做出都是要经过复杂的研讨过程、集体决策。检察官在审查案件时只要发现存在不起诉情形一般都会客观公正的提出承办意见，对于存在法定不起诉情形的案件基本不会存在太多争议事项，但对于酌定不起诉、证据不足不起诉案件往往会因为司法人员对法律事实、证据效力等认识的不同产生诸多分歧，尤其在当前做出不起诉决定会对公安机关案件考核产生不利影响的情况下，检察官做出不起诉决定往往会面临许多压力。
辩护人：无论不起诉决定的做出程序多么繁复、压力多么巨大那都是检察官的事儿，该去叨扰的我们坚决不可以省略（前战友们别打我）。对我们辩护人而言，无罪、罪轻、不起诉都是必争之地。我们必须认识到在刑事案件的辩护思路中不起诉决定（当然，前提是一定存在不起诉情形）对当事人来说绝对是一线生机。接下来就是方法论的问题了，即如何与检察官沟通、发表意见，从而助攻检察官做出不起诉决定的方式、方法了。
1.绝对不起诉案件：在审查起诉阶段辩护人可以先就案件的基本情况与承办案件的检察官沟通，如果检察官也提出存在绝对不起诉情形，那么辩护人可以就此问题简单与检察官沟通，并就接下来的案件审查程序进行明确。如果检察官未提及存在绝对不起诉情形，辩护人可以就案件存在的绝对不起诉情形与检察官进行逻辑清晰的探讨，并提交书面的不起诉法律分析意见书，以资检察官参阅。
2.酌定不起诉案件：酌定不起诉案件是在犯罪嫌疑人构成犯罪的情形下，因情节轻微可以不起诉，检察机关有做出不起诉决定或者不做出不起诉决定的权力，因此针对酌定不起诉情形的刑事案件辩护人则需要做大量的工作。
首先，梳理出所有能够证明当事人罪轻的证据和材料，如从犯、立功、自首、未成年人犯罪、盲聋哑、老年人犯罪、过失犯罪等，及积极促成酌定从轻处罚的量刑情节的实现，如建议当事人积极退赔退赃、真诚赔礼道歉获得被害人的谅解、主动化解社会矛盾、消除不利的社会影响等。
其次，条理清晰、逻辑缜密的将所有能够支撑检察官做出不起诉决定的案件证据、材料整理齐备，积极主动与承办案件的检察官沟通，先就本案存在的法定、酌定、从轻、减轻的情节与检察官沟通尽量达成共识，后再提出明确的酌定不起诉处理建议，并提交所有论证材料，以资检察官研讨参阅。
最后，在第一次沟通后，择日再就案件的处理情况、进程等与检察官进行沟通，反馈最新情况，了解检察机关的初步处理意见，再就沟通的情况研判案件的最终走向，明确下一阶段的辩护思路。
值得注意的是，酌定不起诉虽然可以让案件终结在审查起诉阶段，当事人不再需要经历刑事审判，不必承担刑罚处罚，但就司法机关处理案件的层面而言依然是认定了当事人的行为构成犯罪，虽然不会存在犯罪记录，但当事人涉嫌犯罪后被不起诉的事实依然是存在的。这一点需要辩护人向当事人释明。
3.证据不足不起诉案件：证据不足不起诉类案件在审查起诉阶段往往会经历两次退回补充侦查程序，检察官对一起刑事案件以证据不足为依据做出不起诉决定是非常谨慎的，一方面证据不足或者说未达到起诉条件会存在一些因法律认识不同而产生的歧义；另一方面检察官会面临比较大的一个压力则是来自于侦查机关的不同意见。
因此，辩护人在提出证据不足不起诉建议时可以从以下方面入手：综合全案全面列举本案证据不足的情形，形成视图清晰、对比显著的书面证据分析材料；与承办案件检察官主动沟通，提交书面材料，并就案件的证据情况、起诉风险与检察官交流意见，明确证据不足不起诉处理决定的建议。
值得注意的是：对于当事人而言，检察机关做出证据不足不起诉决定与经过法庭审判做出无罪判决还是存在实质的不同，根据法律规定只要案件证据在未来任何时候一旦达到确实充分就可以再次提起公诉，证据不足不起诉相当于案件处于休眠状态，一旦证据达到起诉条件整个案件将可能被重新启动，这一点需要向当事人释明。
编辑 | 稼轩文编社
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