固定单价合同中途解约时如何确定工程造价
关键词：工程造价 固定单价 定额 违约责任
前言
中途解约的建设工程施工合同如何确定已完工程造价，一直是工程造价争议解决领域中的一个难点。本文试以最高人民法院公报案例【案号：（2014）民一终字第69号】为例，探讨分析在施工总承包模式下如何确定未完工程造价。而对于包含设计和施工的工程总承包项目中途解约时，如何确定已完工程造价将更为疑难、复杂，本文不涉及此部分。
值得讨论的是，本案一、二审法院观点截然相反，时至今日仍然争议很大。但通过仔细深入地分析，就发现一审法院的裁判观点似乎更符合公平正义的法律精神，而二审判决在论证说理和裁判结果上可能存在诸多值得进一步可探讨之处。本文将对此案的基本案情做概要的梳理，并就法院裁判结果提出反思与探讨。
一、基本案情。
2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）与青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称方升公司）签订《建设工程施工合同》，约定：由方升公司承建隆豪公司投资开发的海南藏文化产业创意园商业广场（以下简称涉案工程）；工程建筑面积为36745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；工程单价1860元/㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。
2012年6月13日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位共同形成《海南州共和县藏文化产业创意园基础、主体验收会议纪要》，各方虽然确认工程基础和主体质量合格，但也强调存在部分须整改内容。
2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。
2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。后双方解除合同，方升公司撤场。
2012年6月28日，隆豪公司与四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛公司）签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式将方升公司未完成的全部工程第二次发包给鸿盛公司施工。2012年7月22日，隆豪公司与青海兴业建设有限公司（以下简称兴业公司）签订《建设工程施工合同》，将鸿盛公司未完成施工内容第三次发包给兴业公司施工。
2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院（以下简称“一审法院”）起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付欠付的工程款22439200元及相应的违约金。隆豪公司提出反诉，请求判令方升公司赔偿隆豪公司损失4926190.40元以及违约金2558829.80元。
在审理过程中，原、被告双方确认已付工程款为31057562元。另，双方对税率为3.36%并由隆豪公司代扣代缴无异议。
关于已完工程的质量及维修问题，一审中隆豪公司向法院申请质量鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见书显示：隆豪公司主张的质量问题主要系方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成，该部分的维修费用共计248000元。
二、法院观点。
1.一审法院观点。
一审审理中，法院根据方升公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程已完工程造价进行鉴定。鉴定机构通过计算合同约定总价与施工图预算总价的比例，得出造价下浮比例，再计算已完工程预算价格并乘以造价下浮比例，从而得到已完工程实际造价。用计算式表示如下：①涉案工程合同总造价=建筑面积×合同单价=36691.76元㎡×1860元/㎡=68246673.60元；②依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，涉案工程施工图预算总价为89098947.93元。即：合同价与预算价比例为68246673.60元/89098947.93元=76.6%，下浮率为23.4%；③依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、《青海省建设工程消耗定额（2004）》等相关资料，涉案工程已完工程预算价格合计为40652058.17元；④涉案工程已完工程实际造价（不含签证变更部分）为40652058.17元×76.6%=31139476.56元，加上双方无争议的变更项目83361.1元以及加气砼墙面抹灰项目50000元，故已完工程价款合计=31139476.56元+83361.1元+50000元=31272837.66元。
综上所述，从已完工程价款合计中扣除代缴税金1050767.35元（31272837.66×3.36%）、已付工程款31057562元，隆豪公司超付工程款835491.69元（31272837.66元－1050767.35元－31057562元）。一审法院据此判决方升公司向隆豪公司支付超付工程款835491.69元及质量缺陷修复费用248000元。
2.二审法院观点。
一审判决作出后，方升公司和隆豪公司均不服，分别向最高人民法院（以下简称“二审法院”）提起上诉。关于如何确定已完工程价款，二审法院认为一审判决存在明显不合理之处。第一，无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价。第二，用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算所得价款当然不可能是合同约定的价格。第三，如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司额外获取910余万元利益的现象。
鉴于此，二审法院最终依据政府部门发布的定额计算已完工程价款，具体金额为40652058.17元。若采用此种计算方法，隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与双方预期的价款较为接近。
最终，二审法院认定涉案工程已完工程实际造价（不含签证变更部分）=40652058.17元，加上双方无争议的变更项目（83361.1元）、加气砼墙面抹灰项目（50000元）、现场监理签署的签证（1451136.16元），合计40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元，并据此对一审判决结果作出变更。
三、对法院判决结果的反思与探讨
根据此案公开的裁判文书，二审法院推翻合同约定的固定单价、改用青海省建设工程消耗量定额（2004）计算已完工程价款，其裁判理由主要有以下几点。第一，隆豪公司未按约支付工程款，且强行解除施工合同，将剩余工程另行发包，属于单方违约行为。以定额计价，更能维护施工单位作为守约方的利益，体现公平正义、诚实守信的价值取向。第二，本案中约定的固定单价1860元/㎡，系对土建、安装两个阶段的整体报价，土建部分一般施工风险和难度较高，利润相对较低。安装部分风险和成本相对较低，可以获取相对较高的利润。若仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。第三，按照定额计算的已完工程价款与屋面工程款、剩余工程款相加所得的总工程款，与合同约定的总价款68345700元更为接近。
但是，上述三点理由并非充分、也并非令人信服。以下笔者将结合此案裁判文书原文与工程实务逐一进行分析。
1.隆豪公司已足额支付了工程进度款，并不存在单方违约情形。
双方当事人明确约定按已完工程量的80%支付进度款，而二审法院却以合同总价的80%作为进度款支付依据，由此判定隆豪公司未按时足额支付工程款，该判定属于认定事实错误。施工合同专用条款第26条约定：“主体结构封顶后10日内支付至已完工程量的80%，待竣工验收和具备备案条件后，预留5%保证金后于30日内一次性付清剩余工程款。”本条是有关工程进度款支付的约定，采用的是通常的月进度计算的方式而非形象进度的方式。一审法院正是根据此条文，在已完工程造价为31272837.66元的前提下，认定隆豪公司支付的进度款已超过合同约定的主体封顶后支付80%的比例。二审法院却不顾“已完工程量的80%支付进度款”的约定，直接按照“合同约定总价”的80%，计算隆豪公司在主体封顶后应付54670000元（合同约定总价68345700元×80%），并以此判定隆豪公司支付不足构成违约，实质上属于认定事实错误，有违当事人合同中的真实意思表示。
此案应先确定已完工程造价的具体金额，然后才能根据已付款的情况来判定隆豪公司是否存在支付进度款违约的事实。然二审判决误将上述顺序颠倒，犯了典型的逻辑错误——在先认定隆豪公司存在进度款支付违约，且方升公司如约履行合同的前提下，以维护公平正义、诚实守信的价值取向兼综合考虑双方当事人的过错等理由，最终推翻了原合同约定的计价方式，采用定额计价。该认定有悖合同约定，根据合同约定，进度款应当以已完工程量的80%作为支付标准，因此二审法院认定隆豪公司违约的事实，很可能并不正确。
如果按造价下浮比例计算已完工程造价，隆豪公司不构成进度款支付违约。若按造价下浮比例计算，已完工程造价为31272837.66元，应支付进度款31272837.66*80%=25018270元，但隆豪公司已付款31057562元，并不构成支付违约。是故，二审法院认定隆豪公司违约难以令人信服。
2.关于解除合同。
基本案情提到2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；……据此，方升公司在不具备抗辩权的情形下，明确表示不履行合同的，隆豪公司有权提出解除施工合同。基本案情又提到，2012年6月25日之后，双方解除合同，方升公司撤场。笔者认为，这已属双方协议解除施工合同，而非二审法院认为的强行解除。至于解除合同的后果，双方并未形成一致意见，则应根据合同法中有关合同解除的规定处理。
3.方升公司未按图施工，导致涉案工程存在质量缺陷，可证明方升公司在合同履约过程中亦存在过错，依据二审法院的逻辑起点：改采定额计价的前提是施工方如约履行合同。现方升公司未如约履行合同就不符合改采定额计价的前提条件，二审法院在认定事实和适用法律之间存在自相矛盾的逻辑错误。2012年6月13日形成的《基础、主体验收会议纪要》载明涉案工程存在须整改内容，而且鉴定机构出具的《质量鉴定意见书》亦载明涉案工程存在的质量问题，主要系方升公司施工措施不到位或未按图纸施工造成，相应的维修费用248000元由方升公司承担。
4.二审法院主观认为安装工程利润就一定高于土建工程并没有任何依据，也违反了当事人的意思自治与行业交易惯例。就该部分内容，存在裁判思路主观判断替代客观论证的问题。试问，何以得出该结论？何以证明该结论？
以“平方米单价”计价是工程承发包人经常采用的一类常见结算方式，一般也是当事人的真实意思表示。实践中分为两类情况，第一类是有投标报价或预算价的，此时应按照投标报价或预算价确定已完工程的造价。第二类是没有投标价或预算价的，此时应按照“已完工比例×平方米单价×实际建筑面积”确定造价。但，二审法院主观认为“土建部分一般施工风险和难度较高，利润相对较低；安装部分风险和成本相对较低，可以获取相对较高的利润”，这一观点既没有事实依据，在工程实践中也不存在该行业惯例，同时也违反了有约从约、约定优先原则。
另，即使因隆豪公司强行解除合同，方升公司也可依据《合同法》第九十七条的规定，要求隆豪公司赔偿损失，包括但不限于临时设施投入、施工人员遣散等实际损失，亦可以主张预期可得利益损失。但方升公司却未主张该等诉请。
5.屋面及其他剩余工程系隆豪公司单独发包，其价格不应对方升公司已完工程的造价认定产生影响。
二审判决改用定额计价，其中一个重要理由是如果按预算造价比例下浮，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元，这明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。二审法院认为隆豪公司在单方违约的前提下，不应以此违约行为获取额外910余万的收益。
另，二审提到的“已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价”没有任何依据，并无公认工程造价书籍、教科书涉及的此类计价方式。工程建设的工程造价并非与施工工期正相关的线性函数。其既不符合工程造价的计量科学，也不符合工程的施工实际，纯属主观推定和自创。二审以“定额计价的已完工造价4065.2058万元+被隆豪公司分包的屋面工程1350万元+剩余项目的工程款1460万元=6875.2058万元”比合同约定总价6834.57万元仅高出36万元的理由支持了方升公司的上诉请求，该说理采取价值判断的探索精神可嘉，但实际上突破法律对价值判断中主观因素严格限定的原则。一是定额计价、一是平方米固定单价计价，两种完全不同的计价方式，在工程造价上是“有他无我”的互斥性逻辑关系，不具有孰优孰劣的可比性，不可混为一谈，更不可依此方式改变当事人在合同中的真实意思表示。
且不说隆豪公司不存在单方违约的事实，即使隆豪公司存在支付违约的事实，法院也只应该判令其承担相应的违约责任，法律规定违约责任的三种形式分别是：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。改采定额计价不属于上述三种形式的任何一种，由此二审法院适用法律显属不当。已完工程造价如何确定，属于专门性的事实问题；是否构成违约及相应违约责任的承担，属于法律适用问题。因一方违约就判令其承担价格制裁，明显混淆了专门性问题与法律问题的边界。换句话说，司法并无权调整工程计价方式，更不能以“更为公平”为由自行调整工程计价方式。假定隆豪公司确实存在违约事实且违约损失难以举证、难以计算等，司法可以根据过错分担、损失界定和计算等方面行使自由裁量权，充分保障守约方的权利。
6.依合同约定按已完工比例×平方米单价×实际建筑面积计算完工造价，比采政府指导价（定额）更能体现法律公平正义的价值。
二审法院在采用定额计价时，其适用的法律条文为合同法第六十二条第2项：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”但是，适用该条进行合同漏洞填补的前提是根据合同法第六十一条，通过协议补充、体系解释、交易习惯等仍无法确定工程价款。而本案并不属于上述情形，不具备适用该条款的条件。
另外，各地高院出台的指导意见亦支持“按比例折算”的方式计算工程价款。例如江苏省高级人民法院2018年最新出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定：“合同约定固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付工程款。”其他地区高院指导意见亦多采用此种方式，例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》第 13条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条等。固定单价与固定总价一样，并非技术上无法确定比例系数。
四、结语。
建设工程案件属于民商事案件中公认的疑难复杂案件，难点之一就在于如何在纷繁复杂的证据材料中找到当事人的真实意思表示，而只有找到当事人的真实意思表示，才能做到真正意义的息诉服判。笔者认为，当事人在缔约、履约时的投标报价最能够反映其真实意思表示，例如施工单位提交的投标报价文件，以及竣工时提交的竣工结算报告等。而预算定额仅能反映某地区、某阶段社会正常生产条件下完成一定工程量所消耗的人工、材料、机械台班数量标准，并不能体现当事人自身的施工技术水平，不宜以此直接推翻当事人固定单价的计价约定。
最后需要说明的是，此文仅是学术层面探讨，且分析之依据仅是公开的裁判文书所载明的内容，并未核对证据材料，不排除存在谬误和疏漏的可能，敬请批评指正。
文 | 周公子
图 | unsplash
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