股权投融资核心条款详解（三）

作者：曹鹏律师，稼轩律师事务所高级合伙人

公司治理、保护性条款

上回聊的那几个条款是为了确定最基本的交易要素即价格和数量而产生的。当然，关于搭建交易架构要确定的要素还有其他，比如质量，包括拟投企业的历史是不是清白，有没有财务税收方面的瑕疵，会不会过几天冒出一笔巨额债务等等。对投资人来说，要避免这种可能的损失，投前尽调要做好，但尽调也不会那么彻底，所以一般也会安排有关条款，比如“承诺与保证”“或有负债”等等，没有投资人不知道的债务最好，若是真有，条款会要求原股东或公司向投资人承担包括赔偿损失在内的违约责任。这类条款没列在这个详解计划里，但有人问到，所以在此简单回应一下。

然后，言归正传。

（一）公司治理

当你在说公司治理的时候你在说什么？我说的是三会一层的职权如何安排。

公司法上对于股东会、董事会、监事会和经理的职权有些规定，一般章程也就照猫画虎抄过来，并不打算在公司根本的游戏规则层面花心思。投资人要进来了，即使是不追求控制公司的投资人，也要关心最基本的权利保障。比如就会关心知情权如何安排，有没有董事会席位，重大决策可能影响投资人利益的他要参与。这样就会有知情权条款、董事会条款，和保护性条款。先说前两个，保护性条款我一会儿单列一条说。

知情权，是股权基本内容之一，也是股东行使其他一些权利的基础，尤其是对平常不直接参与公司经营管理的投资人小股东来说，能够及时掌握有效信息，对其投后管理，择机退出，维护自身权益有重要意义。关于知情权，公司法第三十三条有规定：

股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》也有更详细解释。

但不论是知情权的范围、还是股东行使知情权的具体方式，法律都没规定那么细致，实践中因此就要互相扯皮，多费口舌，往往还无济于事。所以，如果能在协议条款中事先就查阅复制的信息范围、公司应当提供信息的期限、方式等等做出更具执行性的安排，岂不美哉，省却多少麻烦。尤其是那个“不正当目的”，有人就栽在这个上面。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第八条规定，

有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”：
　　（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；
　　（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；
　　（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；
　　（四）股东有不正当目的的其他情形。

如果股东自营或者投了与某项目公司同行业的另一家公司，当投资人要求提供资料时，这个某公司就说你有不正当目的，因为你也是我竞争对手的股东，你查我的资料是为了帮竞争对手，不啦不啦。司法解释说了另有约定的除外，咱能不能就提前约定，不因自营或者投资竞争业务而减损甚至消灭股东在这个公司的知情权。

投资人如果能拿到董事会席位，及时掌握公司信息就又多了一个保障，毕竟，公司许多经营决策都是在董事会层面做出的。当然，董事会席位不仅仅是这种作用，更关系到控制权。（公众号legalrisk）

股东层面表决权比例上占控制地位当然重要，但是控制权不止于此，还需关注董事会、法定代表人，乃至经理。这些年听过看过或者自己动手处理过的股东纠纷中不乏小股东欺负大股东的情况，不乏县官不如现管的情况。

说到董事会。虽然咱们的公司法及公司实践显示，公司治理更强调股东会为中心，而不是像英美那样以董事会为中心，但是董事会席位依然值得重视。公司法上把公司经营计划和投资方案的决定、内部机构设置、基本制度制定，管理层选聘等等公司经营管理层面的职权都赋予了董事会，其地位重要性可见一斑。股权融资时，投资人也往往会有进入董事会的诉求，所以他会提供类似这样的条款：

此次投资完成后，标的公司董事会由【】名董事组成，投资方有权提名或委派【】名董事，标的公司不设监事会，监事由【】提名。标的公司至少每半年召开一次董事会会议。

按现行公司法规定，有限公司股东人数较少、规模较小的可以不设董事会，设执行董事。如果要设董事会，最少三人，最多十三人。虽然经常有人说为了减少僵局董事席位不要偶数，但法律并没这种强制性规定，而是留给股东们自己考虑。

上例条款过于简单，只约定席位。有些条款可能就要复杂些，还希望在公司法列举规定的股东会和董事会职权之间另做安排或补充约定。协议或章程把法定归股东会的职权给董事会，或者反之，此中约定有效否？答案是，虽然是法定，但既然是权利，股东们就可以根据需要进行调整，除非是有强制性规定。比如，公司法第四十三条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”这些就不能交给董事会了，否则无效。（参考案例：徐丽霞与安顺绿洲报业宾馆有限公司、贵州黔中报业发展有限公司公司决议确认纠纷案）

最后，董事席位要不要给？给几个？好些个投资人，给谁不给谁？这些都是实践中要面对的，但我没法给正确答案，谈判吧。你不妨像某公司一样，把董事会席位也作为谈价的条件，一共就五个席位，谁给钱多谁就有权派董事。哈哈哈……

（二）保护性条款

公司治理就是股东对公司权力如何设计安排，如何给董事会、经理授权，已如前述。投资人如果是小股东，在股东会和董事会中占控制地位几无可能，或者也没必要，毕竟权力越大，责任也越大，投资人不打算自己操盘，所以就没必要控制。但是，投资人也不能就怂管，他有责任做好被投企业风险把控，因此，日常经营可以不插手，但重要决策尤其是对公司来说生死攸关的事项，必须在掌握中。因此，就设一个条款，通过否决权安排实现最低限度保护自身权益，这个条款就被称为保护性条款：

在公司上市前，未经投资人事先书面批准，公司股东会不得，并且应促使其他任何集团公司股东会不得直接或者间接的采取下列任何行动：

•对公司章程的任何修改；

•增加或者减少公司注册资本；

•变更公司董事会的构成及人数；

•公司的合并、分立、中止、解散；

•变更公司的公司形式、经营范围；

……（公众号legalrisk）

在公司上市前，未经投资人董事事先书面批准，公司董事会不得直接或者间接的采取下列任何行动：

•变更公司的主营业务，或从事任何与现有业务不同的新业务；

•制订或修改公司的年度预算和业务计划；

•聘任或解聘公司的总经理、副总经理、财务总监和董事会秘书，决定其报酬；

•制订、修改或终止公司的任何股权激励计划及该计划下的发股

•公司对外投资设立子公司、出售子公司或收购兼并其他企业；

•公司任一会计年度内年度预算外发生的单笔或累计超过人民币【100】万元的银行或其他金融机构或非金融机构贷款；

……

和其他条款一样，保护性条款也会出现不同表述。直接说“某某有一票否决权”，再比如“全体一致同意”也是一票否决。不同表述就不一一分析，但仍需提醒，表述方法不同导致这个保护性条款的可执行性会有不同。不管怎么表述，这个机制就是要赋予投资人在某些事项决策中拥有一票否决权从而实现投资人掌控这些事项决策结果的目的。从具体内容结构看，首先，和其他关于公司治理的条款相结合，属于股东会层面的和属于董事会层面的决策事项分别列出。若没董事席位那就丧失在董事会决策范围内的保护性待遇。其次，所列具体事项就是他认为的“重要事项”，这些事项发生风险是它不能忍的。比如我经历的一个案例是，投资人给了3000w，公司经理没取得董事会或者股东会的同意，就直接花了1000w去买了一个小公司，一场战争就此打响。

很多人一看“一票否决”就很抵触，恨不得说是丧权辱国。项目方若有实力彻底打掉那很厉害，但如果确实谈不下来，我一般给项目方的建议是，别指望拿掉整个条款，那是投资人的底线，被你拿掉了，他可能没安全感。喝杯茶，换个姿势，看能不能把所列清单减少一些，或者范围缩小一点；若动辄就能一票否决，可能大大伤害公司治理的效率，公司利益包括各个股东的利益一损俱损。这是说谈判可以从适用范围适度性角度入手。还可以谈谈别要一票否决了，好几个投资人，都要一票否决，那太危险了，能不能改成投资人中多数同意即可。就像去年媒体盛传的ofo的案例，如果那些属实，大家都有一票否决权，又各怀鬼胎，致公司命运于不顾，就像马化腾说的一个公司就要倒在一个veto right上面。

总之，投资人为求安全设立保护性条款，有情可原，但是其适用范围、约束条件不同又会影响公司决策效率，进而延宕公司发展，因此，融资谈判过程中可以从全面考虑，据理力争，使双方诉求达到平衡。

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