稼轩分享 | 建设工程视角下的民法典合同编（草案）：第575条（国家重大工程建设合同）修订意见及说明
无讼按：《民法典合同编》（草案）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议，有关建设工程合同分则的23个条款吸收了《合同法》关于建设工程合同的条文以及建设工程领域相关司法解释，对建设工程实务中的重点问题进行了规定。无讼邀请到建设工程领域资深律师曲笑飞，就《民法典合同编》（草案）有关建设工程合同的23个条款进行评析和解读，特开设《工程法律笔记》专栏汇总整编之。
本文为《建设工程视角下的民法典合同编（草案）修订意见及说明》系列文章第5篇。
第575条 【国家重大建设工程合同】
国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
【建议条文】
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【建议理由】
本条是关于国家重大建设工程合同的规定，其内容与《合同法》第273条的规定完全一致。经查，[i]自2011年起该法条在生效裁判文书中被引用21次，属于《合同法》建设工程合同分则中的低频法条之一，裁判中引用该法条的主要用途在于：
（1）对应当审批而未经审批的项目施工合同认定无效；
（2）案涉工程系应经审批的项目，无论审批程序是否属于案件争议问题，裁判时常常引用该条；
（3）涉及审批问题的政府投资项目，无论合同是否有效或审批与否，裁判文书通常引用该条，一般不再区分政府投资项目与“国家重大建设工程”。
一、“国家重大建设工程”范围不明确，应为“国家重点建设项目”
查《合同法》第273条释义，该条的立法理由主要在于：“为了规范国家重大工程的建设，保证国家投资计划得以实现，保障质量，避免资源浪费，保证投资效益，减少投资风险，本条对国家重大建设工程合同订立提出更严格的依据，即国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”[ii]
但是，哪些建设工程属于“国家重大建设工程”？现行法律、行政法规并没有具体规定。[iii]在《合同法》第273条释义列举了三种情况：其一是列入国家重点投资计划而且投资额巨大、建设周期特别长、由中央政府全部投资或者参与投资的工程，如三峡工程；其二是虽然未列入国家重点投资计划，但影响很大的工程项目，如国家大剧院工程；其三是虽然属于地方政府投资，但投资巨大、影响广泛的工程项目，如亚运工程建设。另外还有一种定义，认为国家重大建设工程合同是指是指以国家为发包人、建设施工单位为承包人的建设工程合同。此类合同以国家重大建设工程项目为标的，此种项目与国计民生有重大关系，如大型水利设施、核电站、综合体育建设项目等。
依《国家重点建设项目管理办法》第二条之规定，国家重点建设项目是指从下列国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目：
（一）基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目；
（二）高科技并能带动行业技术进步的项目；
（三）跨地区并对全国经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目；
（四）对社会发展有重大影响的项目；
（五）其他骨干项目。[iv]
国家重点建设项目通常由国家发改委商国务院有关主管部门确定。另外，省、自治区、直辖市以及计划单列市的人民政府发改部门和国务院有关主管部门（公司），也可以按照规定对本地区、本部门的基本建设项目进行平衡后，每年可以向国家发改委提出列为国家重点建设项目的申请。国家发改委收到申请后，应当征求国务院有关主管部门的意见，进行综合平衡，在所申请项目的可行性研究报告批准后，确定国家重点建设预备项目；在所申请项目批准开工后，正式确定国家重点建设项目。国家重点建设项目和国家重点建设预备项目确定后，由国家发改委公布。[v]
值得注意的是，《合同法》第273条在司法实践中尽管使用频率极低，但存在被滥用的现象，甚至有基层法院将乡镇政府未申请立项的“村村通”公路定义为国家重大建设工程合同并以此为由驳回原告支付工程款请求的情况。[vi]
综上，正是因为“国家重大建设工程”范围不够明确，不仅可能导致工程实践中公权力对私法自治空间的不当侵蚀，而且已经造成司法实践中无所适从的窘境。如果民法典合同编建设工程合同分则打算在此处为国家重大建设工程的特殊管制体系预留一个接口的话，应当沿用既有行政法规中的标准用语，将“国家重大建设工程”改为“国家重点建设项目”。
二、即使对国家重点建设项目，现行法律、行政法规中也并无“按照国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立建设工程合同”的规定
中国民法典立法研究课题组认为：“国家在决定重大建设项目之前须作全面的研究与调查，在确定该建设项目为国家所必需，且对国计民生有重大意义，方可开始具体的建设计划。为避免盲目建设和投资，须按照有权部门制定的投资计划和可行性报告，订立建设工程合同。”[vii]该理由的前半部分可以理解，但后半部分依据何在？
经查，《国家重点建设项目管理办法》于1996年6月3日国务院批准、1996年6月14日国家计划委员会发布，并于2011年1月8日国务院令第588号修订。该办法共26条，主要规定了制订目的（第1条）定义（第2条）、原则（第3条）、确定机关（第4条）、申请与公告（第5条）、按工期确定投资计划（第6条）、法人责任制（第7条）、资金拨付与优先安排（第8条）、优先安排设备储备资金（第9条）、年度计划中的预留金（第10条）、禁止截留建设资金（第11条）、中央政府与地方政府的协调（第12条）、依法公开招标（第13条）、水电热等优先保证（第14条）、设备材料优先供应（第15条）、不得收取任何费用（第16条）、项目法人的报告义务（第17条）、配套项目的建设（第18条）、项目试运行与竣工验收（第19条）、竣工后评价（第20条）、国务院主管部门的协调、指导与监督（第21条）、未按规定拨付资金的责任（第22条）、挪用截留资金的责任（第23条）、干扰项目建设的责任（第24条）、其他责任（第25条）、生效（第26条）。其中，并无要求按照国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立建设工程合同的任何规定。进一步，在第7条中规定项目法人的“组织形式、组织机构，应依照 《中华人民共和国公司法》和国家有关规定执行”，第13条中也强调“依法公开进行招标，择优选定中标单位”。依同样逻辑则不难得出，国家重点建设项目也应当依法订立建设工程合同。[viii]
此外，暂未查见在其他法律、行政法规中存在“按照国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立建设工程合同”或类似规定。
三、“按照国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立建设工程合同”的做法，与《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定不符
《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”由此可见，即使对于国家重点重点建设项目，其建设工程合同的订立亦并无适用之例外。
《招标投标法》第46条第1款明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条进一步规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
《招标投标法实施条例》第五十七条的规定更为具体：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第七十五条进一步规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”
可以理解的是，《合同法》颁布于1999年3月15日并自1999年10月1日起施行，《招标投标法》后于1999年8月30日颁布并自2000年1月1日起施行，而《招标投标法实施条例》于2011年12月20日颁布并自自2012年2月1日起施行。在《合同法》制订时未可预料的法制进步与变化情况，但在民法典草案制订讨论中必须慎认真对待。
四、国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件，不宜作为判断建设工程合同效力的依据
中国民法典立法研究课题组进一步认为：“本条规定具有强行规定的性质，违反本条规定订立的合同，无效。”[ix]
任何建设工程合同均应依法报批报建，国家重大建设工程亦不例外。一般工程项目的确定，首先要申请投资立项，即由有关业务主管部门和建设单位提出项目建议书，经批准后进行可行性研究，编制可行性研究报告，选定工程地址。只有在可行性研究报告批准后，才能根据可行性研究报告签订勘察、设计合同。之后，只有在勘察设计合同履行后，才能根据批准的初步设计、技术设计和总概算进行施工图设计。接着，根据审定的施工图纸编制工程量清单或工程预算，经招投标程序选定施工单位后签订施工合同。
在国家批准的投资计划、可行性研究报告与施工合同之间，还至少隔着勘察、设计等重要阶段，而在勘察、设计过程中极可能发生的一些事先不可预见的情况均有可能导致工程实施的条件、内容发生实质性的变更。《政府投资条例》（2018年12月5日通过并自2019年7月1日起施行）第二十三条规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”可见，投资计划与可行性研究报告的事后调整属于工程常态，既不宜将其僵化理解，更不宜将其效力拔高到至上地位。
因此，若坚持要求“按照国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件”来签订建设工程合同的话，则无异于刻舟求剑；若坚持将该条款作为评价建设工程合同效力的依据的话，不仅曲解了承、发包双方当事人招标投标时的真实意思，更有无益于国家重点建设项目的顺利实施。
[i] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。
[ii] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社出版1999年版，第 页。
[iii] 同上引。
[iv] 国家重点建设项目是有明确定义的，详见《国家重点建设项目管理办法》第2条。
[v] 参见《国家重点建设项目管理办法》第4条及第5条。
[vi] 详见“原告吴相虢与被告旬阳县交通局、旬阳县小河镇人民政府建设工程合同纠纷一案”一审民事判决书，旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1821号。
[vii] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第 页。
[viii] 此处所称的“依法”，应指《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例等与建设工程招标投标相关的法律、行政法规。
[ix] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第 页。
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