稼轩分享 | 浅析让与担保的性质及效力

文 | 陕西稼轩律师事务所 豆依琳

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让与担保作为一种非典型的担保方式，我国法律对此并无规定，法学理论界对于让与担保的效力颇多分歧，实践当中，法官在受理该类案件时亦不能有统一的裁判规则，甚至在裁判文书的说理中对让与担保合同的效力避而不谈，因此人们在交易过程中没有一个严格的指导。笔者所在团队近期接触到此类案件，成为写作本文的契机。

什么是让与担保？

让与担保，指的是让与担保物所有权人为担保债务人的债务之履行，将让与担保标的物上的整体权利转交给让与担保权人，在债务得以清偿之后，让与担保权人得将让与担保标的物上之整体权利返还给让与担保物所有权人，反之，让与担保权人可就该让与担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。

让与担保效力如何？

（一）最高院判例梳理

关于让与担保效力问题，我国司法实践争议主要集中在让与担保物权效力和让与担保合同效力之认定上。笔者在办理该类案件时检索了大量案例，选取了最高院 13 个典型案例，其中7例不仅承认担保合同的效力，且承认具有物权内容的非典型担保效力；3例承认了担保合同的效力，但根据物权法定原则，并不承认其具有物权担保效力，不能产生物权；仅有3例以让与担保无法律之规定为由否定其合法性和有效性。

（二）法院认定让与担保效力的裁判理由不同

让与担保在我国的《民法通则》、《担保法》、《合同法》当中并未被明文规定，《物权法》也未明确将让与担保作为一种典型的担保物权。因此，即便是相同的判决结果，法官在针对让与担保纠纷进行判决时，也有着不同的裁判观点。

1.让与担保无效

（1）通谋虚伪意思表示论

我国司法裁判实践中，有法院认为，让与担保债务人形式上将标的物所有权移转于债权人，而实质上并无移转标的物所有权之意思表示，故属于双方通谋虚伪意思表示，该意思表示应为无效。

如( 2016) 最高法民再 113 号民事判决书观点: 《民法总则》143 条第二项规定，民事法律行为应当具备 “意思表示真实”的条件。《民法总则》146 条规定: “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”案涉《房屋买卖合同》 买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，签订《房屋买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保借款债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。根据《民法总则》146之规定，案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效。

（2）违反禁止流质强制性规定

我国物权法禁止流质、流押契约，即在担保物权可得实现之前，担保权人与担保人不得约定，在债务届期未获清偿时担保物归担保权人所有。但就让与担保是否违反流质、流押契约禁止的规定，即使同一个法院，司法态度也不一样。例如，(2015)黑高商终字第74号民事判决书中，法院认为:当事人出售房屋的做法实际上是将担保财产直接归于担保权人所有，以消灭双方的债权债务关系，此种做法排除了担保物权实现时对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能性，违反了禁止流质契约的法律原则，应为无效。而在(2014)黑高商终字第37号民事判决书中，法院又认为:让与担保合同应为有效合同，但必须对担保物进行清算，明显采纳了禁止流质条款的缓和理论，认可其在清算程序过后的优先受偿效力。

（3）违反物权法定原则

以违背物权法定主义而判定让与担保无效的理由，可以见诸各法院的判决之中，典型的表述如:“我国法律不承认让与担保，且该约定包含流质条款，违反了物权法定的原则，应当认定无效。”如( 2013) 民提字第135号民事判决书观点: “双方当事人签订《商品房买卖合同》行为成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则。”物权法定主义违反论认为，让与担保是物权法中未规定的新的担保物权，是对物权法定主义的违反，因而无效。

2.让与担保有效

认可让与担保效力的法官大多绕开了《物权法》的规定，而是从意思自治的角度来分析，认为合同内容是当事人的真实意思表示，应 当严格履行。例如 ，在孙彦章与杨国宏等民间借贷合同纠纷上诉案中一审法院认为让与担保合同有流押性质，判决无效，而二审则改变了原审的认定，法院认为: “虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。依契约自由原则，应承认该种非典 型担保合同的效力。如果该以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记或者已经办理了产权变更手续的，则应当视为进行了物权公示。如未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。对于这种非典型担保，担保人履行承诺的担保责任时，须对担保物进行清算。故昊润公司的案涉担保行为应为有效。”

3.让与担保部分有效

除了直接否定整个让与担保内容的处理方式，有的法官采取了更为缓和的处理方式，并不绝对的否定让与担保的效力，而是认可让与担保的部分效力。我国《物权法》第十五条明确了物权区分原则，原因行为只能按原因行为的生效要件判断其是否生效，物权是否发生变动，不是该行为的生效要件。也即，即使未能发生物权变动，也不能否定有效成立的合同的效力。由此可见，让与担保物权变动之效力，应依据物权法规制，无论让与担保效力如何，让与担保合同的效力则应当由合同法调整。例如，在邢海林与江苏鑫禄置业有限公司、江苏鑫禄淮河建材大市场有限公司民间借贷纠纷案中，法院认为: “在原某与置业公司订立的两份协议中，双方当事人关于在置业公司不能按约偿还借款的情况下，抵押房屋的产权归邢海林所有的约定，不符合法律规定。原某邢海林与被告建材大市场订立的 56 份商品房买卖合同，双方当事人一致确认买卖并非双方当事人的合同本意，且并无相关购房款的实际支付，而其合同本意是担保，因而本院认定该 56 份商品房买卖合同的实质是让与担保，上述的担保，虽然未办理抵押登记，但《中华人民共和国物权法》第十五条规定: 未办理物权登记的，不影响合同效力。”

最高人民法院近期发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，也明确提到非典型担保--让与担保。认为“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。”

我们认为，让与担保合同如无《合同法》第五十二条规定的情形，应肯定其合同效力。让与担保流质条款的效力，仍应受流质条款无效约束，但该流质条款无效并不影响合同的整体效力。在让与担保债权的实现方式上，只要债权人履行了清算变价程序，且不违背禁止流质法律规定，可依当事人意思自治进行交易。

让与担保司法效力的认定成为困扰司法实践乃至理论界的一个难题，因此，如果大家遇到此类问题，建议选择专业律师进行指导。

编辑｜稼轩文编社

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