稼轩分享 | 建设工程领域低于成本价竞标的认定及以低于成本的报价中标后相应建设工程施工合同的效力
✎ 第 322 篇原创
文｜朱媛媛、李帅
预计阅读时间：10分钟引言
目前建设工程施工市场竞争激烈，在发包人占主导地位的情况下，个别投标人为了中标，会严重压缩投标报价，以致出现投标报价低于成本的情形。现行《中华人民共和国招标投标法》（2017）（以下简称“现行招标投标法”或《招标投标法》）第三十三条虽已明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，但实践中，对于个别投标人来说，以低价中标后，或通过弄虚作假、偷工减料的方式降低成本；或通过中途变更设计方案、工程签证等方式要求招标人补签合同、追加投资；更有甚者，以延长工期、高价索赔等方式，迫使招标人就范，从而获取不当利益。以上种种以低价中标为源头而导致的建设工程施工乱象，严重扰乱了建设工程施工市场秩序，亟需关注及改善。
就题述问题，2019年12月3日，国家发展改革委发布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“修订草案”）中对投标人以“低于成本的报价竞标”相关规定进行了调整。本文试图通过对现行招投标相关法律法规及其他规范性文件进行分析，并结合相关司法案例，就建设工程领域低于成本价竞标的认定标准及以低于成本的报价中标后订立的合同之效力及结算问题进行简要分析。一孔之见，不当之处，敬请指教。
✦ 一、关于投标价“低于成本”的认定
现行招标投标法中未就投标价“低于成本”的认定给出明确具体的判断标准，实践操作中，评标委员会对于投标价“低于成本”的认定标准及方式亦未统一，或导致未能否决此类投标，并引致在此基础上签订合同后的合同效力问题及履行风险。若欲适用《招标投标法》第四十一条第（二）项否决“投标价格低于成本”的投标，则首先需明确投标价“低于成本”的判断标准及认定方法。
（一）“成本”宜以投标人的个别成本作为判断标准
由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会等七部委联合发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“评标暂行规定”）第二十一条规定：“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”
司法实践中也多次对于上述判断标准予以确认，其中以最高人民法院在《民事审判指导与参考》第60辑指导性案例中展示的裁判观点最为典型，“招投标法第三十三条第一款规定的‘低于成本’，是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本，投标人以中标合同价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。”
由以上规定及裁判观点可知，国家鼓励企业通过技术创新、管理创新等方式提高生产效率，降低企业个别成本，增强竞争力，同时希望通过对投标报价进行有效引导及规范，避免出现因投标价格过低导致影响合同正常履行的情形。
（二）实践中对“个别成本”的认定存在操作障碍
如前所述，评标委员会评标时发现投标人的报价“明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的”，即需启动认定程序，由该投标人作出书面说明并提供相关证明材料，以证明其低报价的合理性。但是，实践中，因项目复杂程度不一、评标时限较短、不同评标专家对同一问题存在理解差异等原因，评标专家意见不免带有一定主观性，这也使得评标委员会对低报价投标人的投标价是否低于成本价以及应否被否决的判断存在一定的弹性，从而极易引致投标人异议。这种情形下，评标委员会为有效控制投诉及异议风险，只得另寻他法以否决投标。
故而实践中，《招标投标法》第三十三条及第四十一条第（二）款关于投标人不得以低于成本价竞标的规定往往被束之高阁，而相应的以低于成本价中标的相关问题也未得到有效解决。
✦ 二、以低于成本的报价中标后订立的建设工程施工合同之效力认定
实践中，由投标人以低于成本价中标而引发的司法纠纷时有发生，此类纠纷中，首先要解决的就是以低于成本价中标而订立的建设工程施工合同的效力认定问题。司法实践中对此也颇多争议，主要有如下三种观点：
第一种观点认为有效。理由如下：
第一，《招标投标法》并未明确规定以低于成本的报价中标所订立之合同为无效合同。
《招标投标法》第三十三条的完整规定为“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”其中“以低于成本的报价竞标”与“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”为并列表述，无包含关系。同时，由于《招标投标法》第五十四条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”，而纵观《招标投标法》全文，并无关于“以低于成本的报价竞标”中标无效的规定。即，《招标投标法》有意将“以低于成本的报价竞标”排除在中标无效的范畴外，故，以低于成本的报价中标应认定为有效。
第二，建设工程施工合同司法解释并未将以低于成本价中标而订立的合同纳入无效合同的范畴。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同司法解释”）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，相应的建设工程施工合同均无效。但该条规定中并不包括以低于成本价中标而订立的合同。
该种观点认为，一则并无明确的法律规定以低于成本价中标的合同无效，二则建设工程施工合同为典型的商事合同，遵循鼓励交易原则，应审慎否认合同效力，因此倾向于认定该以低于成本价中标而订立的合同有效。
第二种观点认为无效。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第24条明确：“对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”
除最高人民法院外，部分地方法院也持类似意见。例如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日实施）第三条中明确，“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：……（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的。”此后，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南2010》中再次明确“中标合同约定的工程价款低于成本价的”为建设工程施工合同的无效情形之一。另，广东省高级人民法院在2012年发布的《全省民事审判工作会议纪要》中明确“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效”。
此种观点认为上述法院的意见具有较大的参考价值，并由此认定以低于成本价中标订立的建设工程施工合同无效。
第三种观点认为仅工程价款条款无效，但不影响建设工程施工合同效力。
此种观点认为低于成本价中标仅影响价格条款的效力，即所签订的建设工程施工合同之工程价款条款无效，但不影响其余合同条款效力。此种观点旨在权衡鼓励交易之效率价值与规范招投标竞争活动之秩序价值。
笔者同意第一种观点，认为以低于成本价中标所订立的建设工程施工合同有效。具体理由如下：
第一，权威审判观点倾向于认为《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”属于管理性强制性规范，违反并不导致合同无效。
关于合同效力的基础性规定及相关司法解释、审判意见。《中华人名共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法》司法解释二”）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。2009年7月7日，最高人民法院又在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，对应于“效力性强制性规定”。自此，强制性规定被区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。
在学理上，所谓效力性强制性规定，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。所谓管理性强制性规定，则是指被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的规定，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。一般来说，效力性强制性规定的目的在于否定法律行为的效力，而管理性强制性规定的目的在于禁止行为。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。最高人民法院审判监督庭所著《审判监督指导》“再审信箱”对于该问题，指出可以从三方面把握，识别效力性强制性规范：第一，如果法律或行政法规明确规定违反该规范的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规范。第二，法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规范。第三，此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。
根据以上审判思路。首先，《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定，在《招标投标法》中并未明确规定以低于成本价中标所订立的合同为无效合同，即并未明确以私法的方式进行制裁；其次，该表述旨在禁止以低于成本价的报价竞标的行为，而非否认该法律行为的效力；再次，从法律后果上讲，投标人以低于成本价竞标，其中标并订立合同乃至实际履行合同，也并不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。即，《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定宜认定为“管理性强制性规定”而非“效力性强制性规定”，违反也并不导致合同无效。
第二，在立法和司法解释的路径与市场经济的深化发展方向趋于一致的市场经济形势下，更应依法审慎否定合同效力。
建设工程施工合同作为商事合同，对于其主体的交易行为，法律的干预应有其边界。2019年11月8日，最高人民法院《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“《九民纪要》”）在第三章第一节关于合同效力部分，深刻阐述了关于合同效力认定的审判要求，即人民法院在审理合同纠纷案件时，在适用违法无效规则时，应坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，要尽可能地限制无效合同的范围。
在目前愈来愈开放、高速、创新、多元的市场经济环境下，法律对于市场经济交易行为的限制也应愈加克制和谨慎，《九民纪要》上述对合同效力认定的基本精神是与当前市场经济发展高度契合的，理应得到推崇和贯彻执行。
✦ 三、以低于成本的报价中标后订立的建设工程施工合同的工程价款结算
根据以上分析，建设工程施工合同并不因其中标价低于成本而无效，则在合同有效的前提下，工程价款应按照合同约定进行支付及结算。若承包人试图以拖延工期、无正当理由签证变更等方式索求增加工程价款，甚或偷工减料以致影响工程质量的，发包人并有权按照建设工程施工合同的约定要求其承担违约责任。
✦ 四、修订草案关于以低于成本的报价竞标的表述
根据前文所述，以低于成本的报价竞标，在具体标准判断及实践认定上，在因此而订立的合同效力的认定上，在相应建设工程施工合同的结算处理上，均存在种种问题。为有效规避该等问题对建设工程施工市场的负面效应，此次修订草案作出如下修改：
1. 修改《招标投标法》第三十三条，删除投标人“不得低于成本投标”之表述，代之以投标人“不得以可能影响合同履行的异常低价竞标”。
2. 在《招标投标法》第三十九条原有规定的基础上增加“评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标”的内容。
该修订草案将“低于成本”（的报价）变更为“可能影响合同履行的异常低价”，一方面，此“可能影响合同履行的异常低价”由评标专家结合其他投标人的投标报价及招标项目的市场行情、发展趋势等基本即可得出相应的意见，具备一定操作性。另一方面，也并未一票否决低价投标，对于招标人来说，即使投标人的投标报价低于成本价，只要其可以正常履行合同，也有权参与竞标。这也符合招投标制度促进竞争、提升经济社会效应的本质要求。但需要说明的是，该表述仍给予了评标委员会一定的自由裁量权，实践操作中是否仍存在偏差或漏洞，目前尚未可知。
✦ 五、结语
招投标相关法律是我国法律体系的一个重要分支，《招标投标法》更是占据该法律分支中的主导性地位，在其颁布施行20年以来，随着市场环境的变化及司法实践的探索，此次修订草案的出台及后续颁布让招投标各方主体尤其是招标人企足而待。可以预期的是，修订草案中就本文所述之投标人以低于成本价竞标的意见，必将在一定程度上改变目前建设施工市场低质低价中标的问题，为建设施工市场的有效整合及建筑工程质量的整体提升提供有效的法律依据。
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编辑｜稼轩文编社
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