稼轩分享｜合同履行中适用不可抗力的法律问题分析
文｜陕西稼轩律师事务所 查长宝
预计阅读时间：12分钟
//一、对于不可抗力的基本认识//
✦ （一）法律规定
《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《民法典草案》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
根据《民法总则》、《合同法》及《民法典草案》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
✦ （二）常见分类
不可抗力通常分为自然灾害和社会性突发事件，例如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。✦ （三）不可抗力证明
2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会发布《中国贸促会扎实推进新型冠状病毒疫情防控工作》明确：受疫情影响，无法如期或不能履行国际贸易合同的企业可向贸促会申请办理不可抗力相关事实性证明。目前已有企业取得“疫情不可抗力证明”。✦ 【小结】
1. 不可抗力一词起源于《法国民法典》，后被德国民法理论界所接受，我国也建立了不可抗力的制度。设置不可抗力制度目的一方面在于保护无过错当事人的利益，体现公平正义之理念，另一方面在于促使人们充分预测并合理趋避风险，从而更好地鼓励交易。
2. 不可抗力作为一种客观存在的情况，主要具备如下特征：不能预见、不能避免且不能克服，具体是指在合同订立时根据现有技术和认知能力一般人无法进行预判，其发生具有偶然性和不确定性；在合同履行过程中即使当事人采取一切措施仍不能阻止其发生和避免其造成之后果。
3. 新冠疫情及因防治疫情而采取的行政措施均符合不能预见、不能避免且不能克服，从宏观上来看新冠疫情属于不可抗力。
4. 正如不可抗力的定义所示，新冠疫情属于一种客观情况，至于当事人是否可依据不可抗力制度实现免责的法律效果，还需针对个案合同具体分析，本文第二部分就个案合同履行适用不可抗力作初步分析。
✦ （一）法院关于新冠疫情最新实务处理意见
截止2020年2月18日，全国有贵州、湖北、上海、黑龙江、浙江、海南、福建、天津、江苏、江西、内蒙古、新疆12家高级人民法院发布应对新冠疫情的实务处理意见，经笔者梳理主要观点如下：1. 原则上按照不可抗力认定和裁判；
2. 确因行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行适用不可抗力，疫情导致合同当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，根据公平原则适用情势变更；
3. 综合考虑当事人之间的约定、疫情的发展阶段、因果关系、疫情影响程度并结合案件具体情况进行综合认定和适用不可抗力与情势变更原则；
4. 准确认定不可抗力、情势变更的适用情形，综合考虑合同订立时间、履行地点、履行方式、履行风险和成本因素，准确界定合同不能履行或者不能完全履行的责任。
以上意见虽不是最高院最新观点，但都是基于新冠疫情作出的及时反应，具体适用中可以参照。
✦ （二）个案中适用不可抗力的标准
1. 是否有当事人的事先约定？当事人由于对其从事的领域非常熟悉，对可能出现的风险有一定的预判，如其在合同中就如果出现不可抗力该如何处理进行了事先安排，原则上应按照该约定处理，该约定属于当事人在合同订立时所作的风险预判和风险安排。
合同中约定不可抗力条款通常包含如下内容：不可抗力的范围界定，不同影响程度的责任免除情况，与不可抗力相关解除合同的约定，免责期限约定，通知证明义务约定、止损义务约定等。
当事人约定不可抗力条款还涉及三个问题：约定不可抗力的范围问题，约定不可抗力与一般免责条款的关系，不可抗力发生后签订的合同。
（1）关于约定不可抗力的范围问题。由于法定不可抗力具有强制适用性，不论合同中是否约定，同时当事人不能约定排除法定不可抗力的适用。我国法律未对不可抗力的具体类型作出限定，因此可以理解为当事人可以根据合同的类型和实际情况进行约定，但是最终的认定仍需要符合法定的三大特征：不能预见、不能避免和不能克服。
（2）约定不可抗力与一般免责条款的关系。因不可抗力具有法定的特征，如当事人在合同中约定的不可抗力范围过大，但实际上并不属于不可抗力，从法律效果上即不能按照不可抗力规则进行处理，此时应当将该约定视为免责条款，当然必须是符合法律规定的约定。合同法第五十三条规定合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）不可抗力发生后签订的合同。如双方当事人在疫情等不可抗力发生后的签订合同，是否应该适用不可抗力，自然不应当适用。在此种情况之下，疫情虽然作为客观的不可抗力，但是对合同双方当事人而言是明知的事实，既存的现状，对于疫情可能对合同履行产生的影响可以推定为已经进行了理性考虑和权利义务安排，此时的疫情不属于不可抗力，一方以此为由主张免责也不应得到支持。
2. 是否达到了合同不能履行的标准？
合同不能履行是适用不可抗力规则主张免责的前提，因此需要对不能履行进行界定，实践中需要注意以下问题：
（1）不能履行是指当事人客观上不能履行，而并非主观上不能履行。如支付租金、偿还借款义务并非因为疫情和行政措施就导致客观上不能支付租金和偿还借款，在客观上还可以通过网上支付等方式予以实现，因此不能支付租金、不能偿还借款等金钱债务不属于不能履行。而例如施工企业不能进场施工导致不能履行《建设工程施工合同》中的按时完工义务就属于客观上不能履行，不存在有其他的方案可以替代进场施工以完成合同约定的义务。因此，不能履行的认定应当注重关注客观上不能，即现有的社会环境和技术条件下不存在其他替代方案可以继续履行。
（2）需要明确合同不能履行分为部分不能履行和全部不能履行。部分不能履行要严格根据合同中关于义务的约定进行界定，判断标准同上。
（3）必须达到不能履行的程度。如只是因为疫情受到影响，比如仍在营业的药店、超市、医院、快递公司等机构虽然因为疫情导致成本上涨，收益降低，但其明显是可以继续履行合同，不能因受到影响即主张适用不可抗力免责。
（4）导致一方当事人不能履行即可。不可抗力事由出现，可能导致一方当事人不能履行合同约定的义务，也可能导致多方当事人均不能履行义务，但是适用不可抗力规则主张免责导致一方当事人不能履行即可，即不能履行的该方当事人可以主张免责。
（5）新冠疫情导致不能履行认定。合同确因行政措施直接导致不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行。
3. 是否具有因果关系？
回到法律关于不可抗力规则的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。从上述规定可以看到，不可抗力规则适用的基本前提是“不可抗力”作为因，“不能履行”作为果，二者需具有因果关系才能适用，具体从以下几方面把握。
（1）具体合同具体分析。不可抗力作为一种客观存在，但属于一种宏观的存在，有可能此次疫情作为不可抗力导致同类合同出现不能履行的情况，也不能就此直接认定某一具体合同当然不能履行，避免类推适用，要综合考虑合同订立时间、履行地点、履行方式、履行风险和成本等因素，切实做到具体合同具体分析。
（2）非因自身和第三方原因。如所签订合同约定的义务确实不能履行，但不能履行的原因是由于当事人自身因素，或是第三人因素，例如自身的设备出现故障、资金断裂、第三人侵权等情形发生，但并不是因不可抗力导致的结果，则不应当将不可抗力作为免责事由，而是继续按照合同约定承担相应责任。
（3）在不可抗力发生前不能履行的除外。即合同不能履行在不可抗力出现前已经发生，有可能此情形延续到不可抗力发生之后，但是二者不存在因果关系，因此应当排除此情形。合同法第一百一十七条也规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
4. 是否履行了通知及提供证明义务？
合同法第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，一方当事人主张适用不可抗力应当是已经履行通知义务，并提供了不可抗力证明。✦ （三）适用不可抗力规则的法律效果
1. 可主张部分或者全部免除责任合同法第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。针对适用不可抗力规则的免责，需要注意以下问题：
（1）免责的范围
不可抗力免除的责任应仅限于违约责任，不应免责合同的主要义务。通观合同法中关于不可抗力的免除责任的规定，其中第三百一十一条规定：承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。上述免除的责任范围限于损害赔偿责任，此责任属于也属于违约责任的范畴。
如免责范围扩大到合同主要义务不符合公平原则和一般逻辑，例如建设工程施工合同中施工人疫情等不可抗力导致不能施工，免除的应当是迟延完工的违约责任，而不是免除其施工义务；同理，在运输合同中，如因疫情导致的交通管制不能按时交付，所免除的也是预期交付的违约责任，而不是运输货物的义务。
（2）部分免责和全部免责的界定
根据合同法合同法第一百一十七条的规定，判断部分免责和全部免责的依据是根据不可抗力的影响程度。
具体而言，如合同中只有一项义务，则因不可抗力导致不能履行，则整个合同不能履行，则可主张解除合同。如合同中有多项义务，因不可抗力导致其中一部分不能履行，但是并不影响其他部分履行，此时可主张变更合同内容，免除违约方该部分的违约责任。如果不可抗力仅造成债务人履行债务的暂时困难，则可要求债务人迟延履行，但免除迟延履行的违约责任。
举例来说，如签订《货物运输合同》，约定在某一时间点之前同时将货物送到三个目的地，其中两个目的地因疫情下的交通管制导致不能按时送达，但是另外两个目的地因疫情减轻而取消交通管制，事实上并未影响其履行。因此免责的范围仅限于其中未按时送达目的地的违约责任，此时违约方可主张变更合同内容，将该地的送达时间进行延后。
2. 可行使法定解除权
合同法第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的。行使法定解除权应注意以下问题：
（1）必须达到不能不能实现合同目的之程度。即不可抗力导致合同完全不能履行，可延长履行期限的情形和只部分影响合同履行的情形均不属于合同目的不能实现，当事人不可据此主张解除合同。
（2）如合同中有关于行使法定解除权的具体约定，参照约定行使。法定解除权原则上既可以通过通知的方式，也可以通过诉讼或仲裁的方式，另一方有异议在没有约定异议期间的情况下应当在收到通知之日三个月内向法院起诉。但如果合同中有关于行使解除权的行使方式、行使时间、异议期间等约定，应当按照合同约定行使，否则应承担不利后果。
（3）不可抗力导致合同目的不能实现，双方均享有解除权。
✦ （一）情势变更的适用情形
合同法司法解释（二）第２６条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。根据上述规定可以明确适用情势变更的要件如下：1. 出现情势变更的客观事实；2. 合同订立时不可预见；3. 非因当事人原因所致；4. 客观事实发生于合同关系存续期间；5. 继续履行导致不公平的结果。
情势变更原则适用的前提众多，法官在司法实践中适用情势变更原则也非常谨慎。最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法[2009]165号）第二条明确：严格适用合同法司法解释二第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
✦ （二）不可抗力与情势变更的区别
不可抗力与情势变更均作为应对突发变化、实现公平原则而创设的制度，二者有很多相似之处，但在适用上又有所不同，而且只能择一适用。两者的区别主要如下：1. 适用前提不同。不可抗力的适用前提是因不可抗力导致客观上不能履行合同义务；适用情势变更的前提是合同客观上可以继续履行，只是继续履行会使一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
2. 启动方式不同。法院可主动依职权适用不可抗力，但适用情势变更需当事人自行主张。
3. 目的不同。不可抗力是减免民事责任的法定理由，旨在合同客观上无法继续履行时，减免当事人的民事责任；情势变更的主要目的为在合同能够继续履行时，通过变更合同内容，平衡当事人的利益，保证合同的继续履行。
✦ （三）新冠疫情是否可适用情势变更
新冠疫情从宏观上而言可以认定为不可抗力，具体理由如上文所述。但是由于不可抗力法定属性很强，必须具备不能预见、不能避免且不能克服，同时导致合同不能履行的情况下方可适用。在新冠疫情下很多合同并非客观上不能履行，而是很多当事人主观上不愿意履行，其原因在于继续履行明显导致其利益所损，但是又并不符合不可抗力的适用情形，此时需分析是否可主张情势变更？
2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。该规定虽然已经失效，但是上述规定中按照公平原则处理的精神可以借鉴和采用。同时，近期多家高级人民法院发布的《意见》中也明确：疫情导致合同当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，根据公平原则适用情势变更。
因此，笔者认为在不属于不可抗力的情况下，可尝试主张情势变更。比如租赁合同，承租人不能继续使用房屋，根据前述分析不能依据不可抗力主张减免租金，但可主张情势变更。不过总体而言，判定是否属于情势变更仍需要结合个案的情况，分析合同性质和履行情况，对比情势变更的五大要件进行综合认定。分析认定之后，当事人可以采取以下方式主张权利：
1. 与对方当事人进行协商。此种方式当然是在任何情形下均可使用的，也是成本最低的方式，适用情势变更亦可优先选择协商处理。
2. 通过诉讼的方式主张变更或解除合同。通过诉讼的方式解决需要当事人对情势变更原则的要件进行充分证明，由其证明变更或解除有利于实现公平原则。但是从司法实践来看，法院会谨慎判决解除合同，更倾向于变更合同。
新冠疫情本身已经给经济运行造成了巨大伤害，但是部分当事人因新冠疫情的不可抗力造成二次伤害，主要有如下表现：
1. 笼统认为新冠疫情属于不可抗力，随意违约。
如前所述，新冠疫情从宏观上来看属于不可抗力，但是具体到个案认定，应结合合同事先约定、合同不能履行认定、具有因果关系、履行通知和举证义务综合判定；同时基于不可抗力影响的程度明确主张部分免责还是全部免责，并且受不可抗力影响一方免责的范围只是违约责任，并不包含合同主要义务。因此，以新冠疫情属于不可抗力免责是一个系统性的工程，需要全面分析判断和证据准备。
实践中部分当事人仅因新冠疫情属于不可抗力，并且听说部分企业已取得“疫情不可抗力证明”便随意违约，比如在未和对方当事人沟通和达成一致的情况下不支付租金、不还款、不交付货物等，以上行为均需要承担相应的法律责任。切忌简单适用不可抗力规则，在新冠疫情带来的伤害之上增加二次伤害。
2. 未及时止损，导致自行承担损失。
合同法第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
合同法规定合同各方当事人均有止损义务，在一方违约后，在新冠疫情的不可抗力出现时应当采取适当措施避免损失扩大，比如对于货物的保管、对于房屋的维护等，如因一方当事人未及时止损，应自行承担相应损失。因此，需要及时梳理合同履行情况，对于己方义务进行盘点，在疫情期间做好止损工作。
法律的价值在于实现公正和利益平衡，针对不可预料的自然灾害和社会事件可能对合同履行所产生的影响，法律创设了不可抗力制度和情势变更制度。但是任何一个制度都有其适用的条件和场景，在实践中必须严格把握，同时要极力避免因适用法律不当而造成的二次伤害。
新冠疫情是对中国社会的一次巨大创伤，但也是倒逼各系统进化提升的动力，法律系统也是如此。
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编辑｜稼轩文编社
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