在新冠肺炎疫情影响下复工后开发商、施工方需注意的相关法律问题
✎ 第 327 篇原创
文｜党敏 党瑶阁
预计阅读时间：12分钟//一、关于本次新冠肺炎疫情的法律定性//近期各省市政府已陆续下发复工复产通知，作为房地产企业或建筑企业有必要在正式复工后，就新冠肺炎疫情引发的“索赔”与“反索赔”的相关问题提前准备或防范。
2020年2月10日全国人大常委会法工委就本次新冠肺炎疫情明确表示：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。就“不可抗力”《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条均作出了明确的规定，即因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
在实践中，当事人通常会在合同中对不可抗力的条款进行细化或说明，但当事人该细化或说明可能存在“大于”、“等于”、或“小于”法律关于不可抗力的规定。其中对于合同约定的与法律界定的不可抗力 相“等于”的，自然参照合同条款或法律的规定进行处理；对于合同约定的条款“大于”法律界定不可抗力条款的内涵，因其约定的范围不是法定的事由，故是不可以适用《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条相关免责规定，仅能适用合同中的相应条款约定。
需着重说明的是，在我们日常审核的施工合同中因甲方或乙方的强势，一方对法定不可抗力的情形及后果进行了限缩甚至排除，即约定“小于”法定，该约定是否有效。
根据《合同法》第五十二条第五款之规定，只有当事人的约定违反了法律、行政法规的强制性规定方才无效，《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条是否属于强制性规定，有两种不同观点。
观点一：不可抗力条款属于风险分担条款，在意思自治为原则的前提下，只要不影响社会公共利益，就应允许当事人对其私权利进行放弃，法律不应强行干预。
观点二：不可抗力属于强制性条款，是法律规定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。该观点也是目前最高院的观点，最高人民法（2008）民一抗字第20号民事判决书中其认为：“暴雨和台风是不可抗力，是人类的力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。所以，即使双方在合同中约定工期不会因雨天而延长，暴雨和台风造成的工程中断时间也应该计算在工程的延期之内”；同时在人民法院出版社出版的《合同法及司法解释理解与适用》一书中提及 “由于我国不可抗力免责的规定属于强制性规定，不允许当事人约定去除不可抗力的免责事由，因此，如果当事人作出了此类约定，其约定是无效的”。
笔者也认可后者观点，理由有三：
理由1：根据《民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”及《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”之规定，均明确只有 “法律另有规定的除外”，认可法律上设立例外的情形，排除“当事人另有约定”的情形。
理由2：《九民会议纪要》第30条【强制性规定的识别】中强调“要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质”，因不可抗力属于不能预见、不能避免并不能克服的客观事件，该客观事件因其特殊性应允许法律在公平、平等的基本原则下作出规定，合同条款虽允许当事人意思自治，但如该意思自治违反了公平、平等的基本原则应给予适当限制。
理由3：在不可抗力的情形下，合同当事人是不存在过错的，如无过错还让其承担责任有显法律过于严苛与不公。
基于上述的分析，无论施工合同中是否有约定不可抗力条款，施工方均有权对工期顺延至不可抗力的影响消除之日止。
陕西省住建厅也印发了《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关的通知》，在该《通知》中明确：疫情防控期间未复工的项目，工期应予以顺延，顺延工期计算从陕西省政府决定启动重大突发公共卫生事件一级响应（2020年1月25日）之日起至解除之日止；复工的项目，建设工程合同双方应结合实际合理确定顺延工期。
新冠肺炎疫情对全国各地工地的停工影响是客观存在的，停工后的损失应如何进行分担，是地产企业或施工单位比较关心的问题。但《民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”或《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”均未能给出具体的分担规则，且该法条也仅系不可抗力在合同不能履行时给予的免责规定，与停工的损失分担不存在必然的联系。
关于不可抗力的停工损失赔偿，笔者认为如当事人有约定应参照当事人的约定进行分担。如上海第一中级人民法院在（2009）沪一终民二（民）终字第2362号案件中认为：“祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持”。
如当事人对不可抗力造成的停工损失合同条款未进行约定的，人民法院可基于公平原则酌情就停工损失进行分担；当然人民法院也可依据住房城乡建设部及国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》（示范文本GF-2017-0201）通用条款第17.3.2 条：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担”进行裁判。适用该通用条款进行裁判的依据是《合同法》第六十一条规定的：合同条款约定不明时可依据“交易习惯”进行裁判，而“交易习惯”根据《合同法司法解释二》第八条“人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”的规定，示范文本条款可做交易习惯来认定。
当然即使施工方有权就停工损失向开发商进行索赔，但其需就损失的具体金额进行举证，如因停工产生的人员工资费用、施工班组赔偿费用、机械设备租赁的窝工等费用，如施工方没有证据证明客观损失的已付款凭证或其他确凿证据，则开发商有权对其索赔不予认可；同时开发商也应对施工方提出索赔费用合理性进行审核，避免恶意索赔发生。
复工后因人们对疫情是否已完全彻底排除主观上会存有疑问，加之大多数工厂较长时间未能复工导致材料短缺，故复工后人工费、材料费、机械费的上涨属大概率事件，那么该等费用上涨后施工方是否有权向开发商进行索赔。
首先如果当事人的施工合同是固定总价合同，或在合同中明确约定了不调价的条款，则该条款属有效条款。但如本次涨价已超出一定幅度，超出正常的商业风险，如施工方继续履行合同可能会明显不公，则施工方是有权利根据《合同法司法解释二》第二十六“情势变更”原则申请法院对合同进行变更或解除，当然该原则的适用还需当事人向法院主动申请为启动条件。2003年6月11日最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第（三款）中也认可了该原则，因本次新冠肺炎疫情与2003年的非典相似，故本次疫情除不可抗力的相关条款可以适用外，当事人也可选择适用“情势变更”原则。
根据上述可知，材料上涨超过合理的范围方可适用“情势变更”原则，但具体上浮比例目前无明确的法律规定，陕西省住房和城乡建设厅2009年1月4日发布了《关于主要建筑材料价格风险约定及调整的通知》（陕建发[2009]3号），在该《通知》中其认为价格的风险应控制±5%以内。
//六、关于赔偿的程序问题//施工方在具备索赔的情形下，其索赔行为还需要按照施工合同所约定的时限及时向开发商进行主张，否则可能会面临“过期失权”。根据最高人民法院《建设施工合同司法解释（二）》第六条：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”之规定及精神，其对此观点也是认可的，但是在司法实践中，关于“过期失权”也存在不同的观点。
本次疫情截止现在尚未结束，如严格按照合同约定的索赔时限可能已期满，但因疫情的影响施工单位往往无法在第一时间向开发商主张权利，根据不可抗力的免责后果或《建设施工合同司法解释（二）》第六条所规定的合理抗辩，应允许施工方在疫情结束后的约定时限内提出索赔。
当然如合同中约定的竣工日期在本次疫情爆发前，因施工方的原因发生了延误，则其应就工期及各种损失自行承担责任。
//七、结语//没有一个冬天不可逾越，没有一个春天不会来临，本次疫情已接近尾声，在疫情结束正式复工后，开发商与施工单位尽量本着互谅互让的原则，友好协商共度本次难关。
编辑｜稼轩文编社
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