从“评定分离”谈招标投标领域招标人主体责任的落实

✎  第 349 篇原创

文 | 朱媛媛  徐仕杰

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前言：
2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》的颁布实施，正式确立了“招标人自主招标、评标委员会独立评标、行政机关依法监督”的招投标运作机制，专家评审制度也正式确立实施。过去20年，专家评审制度在提高招投标质量、促进招投标活动合法合规开展等方面发挥了积极作用。但不可否认的是，该制度在实践中也暴露出了“专家不专”、“评定界限模糊”、“专家自由裁量权过大”等问题，带来了一定的争议。新形势下，我国经济体制发生深刻变革，招标人作为市场主体的地位日益凸显，招投标活动也逐渐从程序导向型向结果导向型转变，与此相应，招投标领域“评定分离”的呼声也越来越高。2019年12月3日《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》公布，该修订草案对这一呼声正式进行了回应。笔者整理自身学习“评定分离”的一些心得及不成熟的见解，以期与各位共同交流、探讨。

✦  一、从“评定分离”的基本原则到评标权与定标权集中化的行业现状

“评定分离”，顾名思义就是把评标和定标分离开来，即将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节，评标委员会的评审意见仅作为招标人定标的参考，招标人在评标委员会评审推荐的基础上，根据招标文件规定的程序和方法来确定中标人。

在《招标投标法》实施之前，招投标规则散见于各类暂行规定等规范性文件中，评定环节也未有明确、具体的操作规范及指引，评标委员会的操作存在较大的随意性。经过多年的实践积累，在不断总结和积累的基础上，2000年1月1日《招标投标法》开始颁布实施，第一次从法律层面对专家评审制度即“评标委员会”进行了确认。此后，国务院及各部委也相继颁布了各项实施细则。

（一）《招标投标法》（2000年）确立了“评定分离”的基本原则

《招标投标法》（2000年）第三十七条第一款“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”第四十条“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

对《招标投标法》（2000年）上述规定加以整理，可以得出以下要点：

1. 评标由招标人依法组建的评标委员会负责，定标由招标人负责，评标与定标分别由两个不同的主体完成；

2. 评标委员会推荐的中标候选人应当是“合格的中标候选人”，并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人进行排序；

3. 招标人的定标权是受限制的，即相对自由——只能在评标委员会推荐的中标候选人名单中确定中标人；

4. 评标委员会在招标人授权的前提下，可以直接确定中标人，除此之外，评标委员会及其他部门或组织无权确定中标人。

（二）《招标投标法》（2000年）之后，后续出台的相关细则逐步扩大了评标委员会的权力

七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年）第四十五条规定，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。第四十八条规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

七部委《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年）第五十七条除规定“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序”外，更是明确规定“招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人”。第五十八条规定依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

七部委《工程建设项目货物招标投标办法》（2005年）第四十七条、第四十八条相关规定同上述《工程建设项目施工招标投标办法》第五十七条、五十八条。

此后，由国务院颁布，自2012年2月1日起实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）第五十三条“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”依然延续了上述关于中标候选人名单排序及必须招标的项目应确定第一候选人为中标人的规定。

根据上述规定，评标委员会应当向招标人提供标明排序的中标候选人名单，并且“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，招标人必须选择排名第一的中标候选人为中标人。换言之，谁是评标委员会确定的排名第一的中标候选人，谁就是招标人最终确定的中标人，评标委员会实际上集评标权、定标权于一身。

（三）实践操作加剧了评标权、定标权的集中化

根据招标投标法，国务院发展改革部门、国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。同时，各招标项目尤其是必须招标的项目，其招投标活动也要面临事后的审计。而招投标项目评审存在一定的自由裁量空间，对于招标人，尤其是一些政府部门和国有企业来说，他们在面对关于招投标的质疑、投诉、检查、审计的时候，往往很难解释清楚为什么中标人就比其他投标人好，好在哪里等。在事中监管及事后审计两重压力下，为了规避风险，招标人尤其是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”的招标主体，往往也倾向于通过按照招标文件确定的评标标准和方法将其自身应享有的定标权向评标委员会进行让渡，将评标委员会评定的排名第一的中标候选人确定为中标人，甚至授权评标委员会直接确定中标人。这也推动了评标权与定标权的集中化趋势。

✦  二、“评定分离”回归的呼声

不可否认，评标权与定标权的集中化一定程度上减少了招标人的义务及责任，规避了可能发生的质疑、投诉、检查、审计等风险，但相应的，招标自主权的缺失带来的实际中标主体的资格、实力等与招标人期待的落差，施工质量、工程期限、变更签证等各个方面的争议及纠纷，及该等争议、纠纷对项目实施及推进的重大延误等问题随之而来。但在现如今我国市场经济急剧发展的形势下，作为项目建设单位的招标人，出于择优招标的本质性要求，其对于项目招标自主权的关注及把握已开始逐渐回归。

2015年8月18日，深圳市人民政府印发《关于建设工程招标投标改革若干规定》（深府〔2015〕73号）的通知，通知第四十条规定建设工程评标一般采用定性评审，评标委员会按照招标文件规定对各投标文件是否满足招标文件实质性要求提出意见，指出各投标文件中的优点和存在的缺陷、签订合同前应当注意和澄清的事项等，不对投标文件进行打分，不直接确定中标人。第四十四条规定，招标人应当按照充分竞争、合理低价的原则，采用价格竞争定标法、票决定标法、票决抽签定标法、集体议事法或这些方法的组合在评标委员会推荐的合格投标人中择优确定中标人。此举引发了招投标市场对“评定分离”模式的探讨。

2017年3月7日，江苏省建设工程招标投标办公室印发《评定分离操作导则》（苏建招办〔2017〕3号），对房建和市政工程招投标实行“评定分离”，旨在更好地贯彻《省住房和城乡建设厅关于开展房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革试点工作的通知》（苏建招[2016]260号）精神，合理运用“评定分离”的评标方法和定标方法。

2018年1月25日，四川省政府办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》（川办发〔2018〕9号），提出全面落实招标人主体责任，规范招标人招标行为。在部分市（州）开展中标候选人评定机制创新试点，采用随机抽取方式从符合条件的投标人中确定中标候选人。

2018年8月1日，长沙市住房和城乡建设委员会发布《长沙市房屋建筑和市政工程施工招标评标活动管理规定》（2018年修订版），《规定》第三十一条第二款规定，采用综合评估法进行评估的项目，推行评定分离。评标委员会根据招标文件的规定，向招标人推荐不超过3名不排序的中标候选人，由招标人在交易中心当场采用抽签方式确定中标候选人排序。

2019年12月19日，住房和城乡建设部关于《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规〔2019〕11号）第（四）条要求“探索推进评定分离方法。招标人应科学制定评标定标方法，组建评标委员会，通过资格审查强化对投标人的信用状况和履约能力审查，围绕高质量发展要求优先考虑创新、绿色等评审因素。评标委员会对投标文件的技术、质量、安全、工期的控制能力等因素提供技术咨询建议，向招标人推荐合格的中标候选人。由招标人按照科学、民主决策原则，建立健全内部控制程序和决策约束机制，根据报价情况和技术咨询建议，择优确定中标人，实现招标投标过程的规范透明，结果的合法公正，依法依规接受监督。”

可以看出，从地方到中央，随着相关政策的陆续出台，各地对于招投标活动中“评定分离”的探索和呼吁已成燎原之势。

✦  三、对“评定分离”的思考

（一）“评定分离”是招标投标法的基本原则

根据前文所述，2000年1月1日开始实施的《招标投标法》对“评定分离”进行了基本的阐述和规定，也确立了“评定分离”的基本原则。虽然此后《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《招标投标法实施条例》等细则性规定出于加大可操作性、避免招投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力的考虑，对招标投标法“评定分离”的原则进行了一定的细化。但必须明确的是，此等条例、规定、办法等在法的位阶上，属于行政法规或部门规章，其地位和效力是低于作为法律的《招标投标法》的。其次，从法的渊源上讲，行政法规或规章属于在法律框架下，对法律进行一定细化或补充的法律文件，在发生行政法规或规章偏离法律的情形下，不应由作为上位法的法律去迁就作为下位法的行政法规或规章。因此，在我国招投标领域，“评定分离”仍属基本原则，不可撼动。

（二）“评定分离”有利于突出招标人主体地位，符合市场交易规律

招投标活动本质上是一种市场行为，应当尊重市场及其运行规律。一直以来，为了预防招投标过程中可能出现的暗箱操作和腐败现象，行政法规、规章等操作性细则对招标人在招投标尤其是定标活动中的主体地位、权利等进行了一定的限制，一定程度上忽略了招投标活动的市场性，产生了一些问题。例如：评标专家评标水准良莠不齐导致评标效果差强人意；评标委员会作为临时性辅助机构与后期工程开展及安全质量缺乏有效关联导致招投标活动全局性、体系性欠缺；招标人责权不对等，工程推进不力、质量安全责任、造价难以控制等工程问题频发等等。

而且，从招标人角度考虑，招标人作为工程建设项目的责任主体，对工程的建设进度、资金控制、工程质量、工程收益、项目运营等承担着全部责任，合作伙伴的确定对招标人项目建设至关重要。在选择中标人的过程中，有时排名第二的中标候选人，对招投标项目的具体情况及运作更为了解，或者技术、能力与项目更为匹配，甚或是与招标人进行着良好的合作，双方存在较好的合作基础及合作默契。这些情况下，招标人往往希望选择第二名中标，并且这样的选择也是合理的。

加之，目前国有资金项目建设单位相对比较集中，经过市场经济多年洗礼，其经营及运作已日臻规范、完善，招标、评标、定标的专业能力也有了大幅度的提升，评标委员会还权于招标人的现实基础也已具备。

在此基础上，作为项目主体的招标人，应遵循招标投标法规定，发挥自身主体地位，在招标投标活动中，用好“评标委员会”，实实在在行使好定标权，真正做到“评定分离”，从而最终实现责权利的统一。

✦  四、《招标投标法修订草案》对“评定分离”的回应

2019年12月03日，国家发展和改革委员会出台关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“修订草案”）公开征求意见的公告。修订草案第四十七条的表述为“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，集体研究并分别独立对投标文件进行评审和比较。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况，自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人。定标方法应当科学、规范、透明。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。”

根据修订草案上述表述，原则上，在招标人没有特别授权的情况下，评标委员会只能推荐不超过三个中标候选人，且对推荐的中标候选人不标明任何排序，由招标人自身根据定标方法，并结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况，自主确定中标人。

结合前文，此次修订草案关于“评定分离”的上述表述，一方面，顺应了市场发展的需要及招投标领域工程建设项目实施的需要；另一方面，也是对《招标投标法实施条例》等行政法规、规章对于“评定分离”基本原则的偏离的矫正。修订草案正式实施后，作为招标投标领域的基本法律，其上述对于“评定分离”制度的深化以及一定程度上的纠正，也将引起行政法规、规章等相关规定的修正，对此我们拭目以待。

✦  五、结束语

此次修订草案关于“评定分离”的表述，是这项“老制度”的回归和深化。招投标活动以企业为中心，遵循“谁投资、谁决策，谁受益、谁承担风险”的基本原则，将招标人立于招投标活动的主导位置、基础位置，是遵循市场客观规律的体现，也是招投标领域贯彻党的十九大精神及践行“放管服”改革的一项重大举措。

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