刑事视野 | 《刑法修正案（十一）》（草案）对侵犯商业秘密罪的调整

✎  第 434 篇 原创

文 | 经济犯罪研究中心

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实务中，侵犯商业秘密罪类型的案件并不多见，笔者检索了自2010年至2020年7月的260份裁判文书，全国范围内近10年成案率约年均30起。从2019年国家知识产权局公布的《2019年中国知识产权保护状况》来看，2019年全国检察机关起诉侵犯知识产权罪案件5433件，其中起诉侵犯商业秘密罪案件41件，仅占总量的0.8%；全国地方法院审理知识产权案件5242件，其中审理侵犯商业秘密罪案件39件，仅占总量的0.7%。

侵犯商业秘密罪案件虽然不多，但侵犯商业秘密罪同样是立法机关重点关注的对象，这与其本身的强专业性和现行立法的不足有关。2020年7月3日公布的刑法修正案（十一）（草案）就拟对“侵犯商业秘密罪”进行修改，笔者对刑法规定与草案内容对比如下：

从《草案》内容可以看到，《草案》在犯罪情节和量刑上均有调整，并且新增了“为境外非法提供商业秘密”的情形，进一步丰富和完善了我国刑法第二百九十一条之规定。对比修改之前，草案的几个改动点值得关注：

其一，删去了“造成重大损失”、“造成特别严重后果”的表述，转为“情节严重”、“情节特别严重”，并对“情节特别严重”的将法定刑从三到七年升格为三到十年。

其二，在行为方式中，新增了“电子入侵”作为获取权利人商业秘密的不正当手段，第三类新增“违反保密义务”，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。

其三，对商业秘密的认定，由“能为权利人带来经济利益”修改为“对权利人具有商业价值”，由“经营信息和技术信息”修改为“经营信息、技术信息等商业信息”。

其四，新增“为境外机构、组织、人员非法提供商业秘密”的情形，并给予相应量刑标准。

但同样可以看到，对于具体量刑情节尚需进一步规定。对此，最高法和最高检在2020年6月17日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》中第四条和第五条进一步规定：

第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（四）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取的或者违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的，仍获取、使用或者披露造成的损失数额，可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

最高法和最高检在《征求意见稿》中明确了重大损失的金额标准，并对如何计算损失数额和违法所得数额提供了判断标准。无独有偶，最高检和公安部对于进一步明确“侵犯商业秘密罪”的立案追诉标准也有新的规定，2020年7月10日，最高检、公安部公布《关于修改〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》，笔者将《立案追诉标准（二）》与《征求意见稿》内容对比如下：

同时，《征求意见稿》拟对损失数额、重大损失情形作出详细规定，这也与上述最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》中的规定保持了一致。

随着市场竞争日益激烈，竞争对手、内部员工内外勾结获取、使用、披露权利人核心技术信息，侵犯商业秘密的情况屡见不鲜。在法律规定进一步完善的同时，企业也应当采取相应的保密措施，虽然设立保密措施可能会带来种种程序上的繁琐和不便，但是与二次泄密对商业秘密可能造成的严重后果相比，这些繁琐和不便是极有必要的。

编辑｜稼轩文编社

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