稼轩分享 | 公司股权变更登记是否属于行政许可行为？

✎  第 437篇 原创
政府法律专业委员会   吴欢预计预览时间：17分钟

股权变更登记是商事登记的一种，其构成商事登记的重要组成部分，本文从股东变更登记与商事登记的关系以及股权变更登记的效力入手，分析股权变更登记是否属于行政许可行为，为解决股东权利纠纷提供参考思路。

一、商事登记的性质

有学者通过分析研究认为，商事登记是为保障商事营业活动的顺畅安全，依商法将商主体营业有关的重要事项公示于商事登记薄并使之因公示而具有一定私法效力的行为。社会实践中通常将商事登记称作工商登记，因为工商行政管理部门（现为市场监督管理部门）是个体、企业登记的主管部门，是具体实施登记行为的主体。

（一）私法行为说

该说主张：商事登记行为是一种私法上的法律行为，商事登记的法律后果也仅仅是对登记义务人依宪法中营业自由理论及私法“法无明文禁止即许可”原理本就享有的营业权的一种确认。例如，寇志新教授认为，商事法律行为意义上的商业登记虽必然涉及国家监督意义上的商业登记，但前者属私法法域，后者属公法法域，这一点必须明确区分。冯果教授认为，理论上，商事登记的性质由商事登记的主观目的和实际功能所决定。尽管在特许主义时代，商事登记兼有私法和公法功能,但是，随着准则主义在世界各国的普遍盛行，商事登记制度的目的逐渐由过去公法上的经济监管过渡为私法上的信息公示。商主体依准则而设立使得商主体的设立彻底摆脱了公法上的前置审批或设立许可，至此，信息公示无可置疑地成为商事登记制度最为核心的目的，商事登记的性质亦因此而应为私法行为。蒋大兴教授认为，从民事许可角度看，申请商事登记的登记义务人因为和登记机关法律地位平等，商主体设立登记又仅仅旨在确认其私法上的主体资格，所以商事登记行为具有私法属性。依法应办理商事登记的信息所具有的公共信息属性充分说明登记机关在商事登记行为中仅扮演保管公共信息的角色。叶林教授亦基于营业自由理论指出，商事登记与行政许可虽有联系,但二者存在根本的区别，商事登记仅为国家对民事主体或者民法上拥有财产的主体的营业资格的确认。

从社会实践看，私法行为说并未成为商法以及行政法学界的通说。虽然，各级市场监督管理部门虽正在通过逐步推进的“五照合一”“证照分离”等改革举措着力简化商事登记程序,提升商事登记效率,降低商主体登记成本，但商事登记与公法上行政行为之间千丝万缕的联系仍然存在。而要让商事登记从过去对营业自由的习惯性干预以及营业监管的路径依赖中彻底摆脱出来,仍需要长时间的研究与实践。

（二）公法行为说

公法行为说认为，商事登记在性质上属于体现国家意志的公法行为，是国家利用公权干预商事活动的行为。虽然营业执照的颁发必须依赖商事登记申请人的申请才能启动，但由于营业执照的领发属于市场监督管理部门职权的行使，故商事登记毫无疑问应属行政许可行为。由于营业执照作为商主体获得营业资格的证明文件，客观上附属于商事登记行为，所以商事登记行为即使并非严格意义上的行政许可行为，但称其为准行政许可或工商企业许可登记则不能谓毫无理由。在我国,商事登记制度自其诞生之始即与行政公权的思维定势牢牢捆绑在一起。在20世纪90年代中期，虽然商事登记具有一定私法行为属性的理念和观点已经见诸于我国商法学术界有关商事登记行为性质的理论探讨之中,但由于实证法上的商事登记规范体系一直建立在商事登记公法行为的属性之上，所以学者们基于实然的商事登记立法规范将商事登记视作公法行为并认为商事登记属于行政许可，可以说并非毫无根据。然而，即便如此，在公法行为说内部，我们也还是欣喜地看到已经有公法学者对此展开反思。例如,有学者质疑，单以公司登记机关可通过撤销行政行为方式，也即撤销公司设立登记，而将设立阶段存在瑕疵的公司予以消灭而论将公司或其他企业的设立作为行政许可事项似乎未必是科学的。该学者还认为,鉴于商事登记在本质上与民事登记在登记机关的审查标准方面、登记的效果方面存在诸多的类似,将商事登记从相对强调政府严格管制的行政许可行为中释放出来,将不仅使行政许可凸显其政府管制的本色，而且使商事登范的本来面目。

（三）复合行为说

复合行为说认为，商事登记既非私法行为也非公法行为,而是兼具公法和私法性质的复合行为。商事登记申请人申请商事登记虽基于意思自治，但登记主管机关受理登记申请及作出准予登记的行政决定则属行政行为。因此，由两类属性不同行为构成的商事登记是私法行为与公法行为的结合，即复合或混合法律行为。考虑到私人出于自身利益考量不可能向社会公众提供真实、可靠和具有公共产品属性的商事登记信息，商主体与经营活动有关的重要信息只能由国家提供并由国家保证其真实、准确，商事登记在性质上无法摆脱行政行为的深刻烙印，商事登记机关的服务性地位无法否定其行为的行政属性。不过在复合行为说看来，商事登记虽具行政行为属性，却并非行政许可而应为行政确认行为。“确认”系针对商事登记的法律效果而言，即商事登记的法律效果是确认商主体的主体资格和一般营业资格。

从商事制度改革发展看，目前，我国一些发达地区已经开始探索商事登记确认制度。上海市人民政府发布《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》，明确：“新片区将试行商事主体登记确认制，登记机关对申请人提交的登记材料实行形式审查，审查通过后即时予以登记确认，核发营业执照。”而广州市南沙区也将在粤港澳大湾区内探索试行商事登记确认制。2019年10月25日，由国家市场监管总局指导、广东省市场监管局和广州市市场监管局主办、广州南沙开发区（自贸片区）管委会和广州市南沙区人民政府承办了“商事登记确认制改革高级研讨会”，会议对关于商事登记确认制的内涵外延、市场准入制度的实施路径、构建与商事登记确认制相配套的监管规则和制度等问题得到一定的论证，也将为《公司法》的修订、统一商事登记立法等提供理论支撑和实践经验。

二、股权变更登记行政行为的性质

（一）股权变更登记与商事登记的关系

股权是股东基于其股东身份能够向公司主张的一系列权利的组合，公司与股东是两个互相独立的法律主体是毋庸置疑的。在学理上，商事登记是保存于登记机关的有关商主体身份及与商主体经营有关的其他重大事项的公开名单。因此，股权的登记作为股东个人的事项，看似与商事登记并无关联。然而，考虑到依我国《公司登记管理条例》第九条，有限公司股东的姓名或名称是法定的公司应登记事项。被包含在公司登记中的股东姓名或名称登记，不仅具有公示公法组织法意义上成员的功能，同时，也当然具有公示有限责任公司股权归属状况的功能。有限责任公司股权登记作为有限责任公司登记事项一样统一由公司登机关负责，并因公司登记机关的公示而具有有私法范畴的公信效力和对抗效力。

有限责任公司的股权登记作为公司法定应登记事项之一，属于商事登记。

（二）从商事登记行政行为的性质看股权变更登记行政行为的性质

虽然商事登记的性质存在争议尚未有定论，就目前而言，商事登记的公法性质不可否定。那在商事登记的公法性质前提下，明确商事登记是行政许可还是行政确认是厘清股权变更登记是何种行政行为的基础。

1、从民事法律角度分析

股权变更的法律基础是股权转让合同而非商事变更登记。在登记事项变更登记中，有市场主体名称变更登记、经营范围变更登记、注册资本变更登记、股东变更登记、法定代表人变更登记等等。在实践中，因股权转让导致股东变更、法定代表人变更的复议诉讼案件比较多，争论也比较大。主要原因在于对商事变更登记行为性质的误解以及对股权变更合同、股东名册、股东变更登记三者关系理解混乱所致。笔者以有限责任公司为例，对股权变更中各种法律关系进行分析。

一般来说，有限责任公司的股东变更登记有三个步骤：首先，股东之间或者股东向股东以外的人转让股权在征得其他股东过半数同意后，签订股权转让合同。股权转让合同生效后，双方当事人应当依照合同的约定履行各自的义务，任何一方违反合同，均应承担违约责任。然后，股东凭着股权转让协议要求公司变更股东名册，公司应当将变动后的股东在公司股东名册上进行记载。股东名册是公司重要的法律文件之一，在公司实务中具有相当重要的意义，因此各国公司法都规定，置备股东名册是公司董事或董事会的一项法定义务。我国《公司法》第三十三条第一款也规定了这项义务。根据《公司法》第三十三条第二款“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”的规定来看，仅凭股权转让合同，受让人还不能当然取得股东地位，还必须办理股东名册的变更。但股东名册记载的变更不能对抗公司外部的第三人，因为股东名册只是公司内部的文件,不具有公示性。只有完成商事变更登记的股权转让，才能产生对抗第三人的效力。《公司法》第三十三第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这说明，股权转让采取的是公示对抗要件，没有完成商事变更登记的股权转让，不能发生对抗善意第三人的效力，但在当事人之间还是发生股权变动的法律后果的。因此，最后公司应将变动后股东的情况向公司登记机关进行登记。

2、从行政法律角度分析

一种认为，商事登记是相关登记事项的生效要件，具有创设权利的效力，因此，商事登记的性质为行政许可，股权变更登记是商事登记的一种，当然的认为股权变更登记是行政许可行为。另一种观点认为登记与否对登记事项的效力并无影响，只是未经登记的事项无法对抗善意第三人，即登记的意义在于公示，因此，商事登记的性质是行政确认。

从上述争论的焦点可以看出，商事登记的效力主要取决于商事登记是否具有创设权利的法律效力，若具有创设力，则为行政许可；若不具有创设力，则为行政确认。根据行政许可法的相关规定，行政许可是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事法律一般禁止事项的权利和资格的行政行为，是一种授益性行政行为。而行政确认是行政主体依法对行政相对方的身份、地位、关系和事实等给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。两者的主要区别在于法律效果不同。行政许可是被许可行为的生效要件，法律效果具有后及的性质。而行政确认是对既有事实的确认和认可，其法律效果具有前溯性。行政许可设立的制度价值在于，公共生活中的许多行为必须受到公共机构的限制，依靠各种限制，社会才得以维持正常的秩序。之所以限制是因为行为存在的本身的危险性、资源的稀缺、行为的技术性、保护消费者权益等等。而行政确认的制度价值在于通过对相对人既有事实的确认，向社会宣示某种权利，取得第三人的认可，第三人据以对相对人做出某种评价并依据此种评价和相对人发生各种经济、民事等关系。

商事登记有很多种，有市场主体设立登记、登记事项变更登记、动产抵押登记等等，分析商事登记的法律性质，不宜采取一刀切的分析方式。对于市场主体的设立登记，因其是一种赋权行为，相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得该项一般人不能享有的权利。因此，具有创设权利的效力，应当属于行政许可。这从现行立法的措辞来看也证明了这一点。如《公司法》第七条第一款规定“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”《外资企业法》第七条、《合伙企业法》第十七条、《个人独资企业法》第十三条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条等都有同样的规定。而登记事项变更登记、动产抵押登记等登记，因其是对原有事实的一种确认，使其具有对外公示的效力，并不具有创设权利的效力，因此登记事项变更登记、动产抵押登记等商事登记行为应为一种行政确认。

三、股东变更登记纠纷解决途径

如前分析可知，股权变更的法律基础是股权转让合同而非商事变更登记。股权变更登记是股权转让的外部公示的办法，没有经过变更登记，不得对抗第三人，而在股东之间还是发生了股权变动的法律后果的。只有正确地区分股权转让过程中的不同的法律关系，才能正确地判断引起这些法律关系产生的法律事实，最终正确地判断不同法律关系中当事人的权利义务，从容应对因股权转让纠纷引起的商事登记行政复议和诉讼。在明确股东变更登记为行政确认行为的前提下，股东变更登记是一般其他行政行为而非行政许可，股东变更登记只产生公示对抗效力，并不创设股东权利。当事人之间的股东权利纠纷不能通过行政复议、行政诉讼的方式得以解决，即使行政诉讼对登记行为进行裁判，登记行政机关也只对登记行为依裁判执行，公司股东出资证明、股东名册记载事项是否与实际相符，行政诉讼不能解决。股权转让这一法律关系是否真实、有效，股东权利的归属关键在于股东出资证明、股东名册的记载，这些只能通过民事诉讼予以裁判。

END

编辑｜稼轩文编社

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