稼轩分享｜解读“两高一部”最新发布的关于正当防卫的指导意见
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近日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下简称指导意见）和典型案例。这个《指导意见》的出台对于司法实践中准确认定正当防卫，以及让广大人民群众正确理解“正当防卫”有着至关重要的指导作用。
自1997年刑法施行以来，部分司法机关存在着对正当防卫案件适用法律规定把握过严甚至严重失当等问题，近年来于欢案、昆山龙哥案、涞源反杀案、赵某案等涉正当防卫案件引发广泛关注，成为社会的热点案件，诸如“人家都闯家里来了我能不能动手”、“家里进了小偷我能打死他吗”、“马路上有人抢劫我能开车撞他吗”等等一系列问题也成为大家热议的焦点问题。
两高一部的《指导意见》，不仅满足了人民群众对公平、正义、个人权利、人身安全的更高期待，也对司法机关提升司法理念、正确适用正当防卫制度做了进一步明确的规定。
同时，《指导意见》也意在纠正社会上存在的“人死为大”、“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的与现代法治观念相悖的错误价值观。
《指导意见》提出要切实纠正、要切实的站在案件当事人的立场上来综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件，要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理来判定其是否构成正当防卫。
《指导意见》对于正确把握正当防卫进行了系列规定：
1. 对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。
2. 对于正当防卫的时间，《指导意见》明确规定：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”
3. 要求准确界分防卫行为与相互斗殴，坚持主客观相统一原则，进行综合判断，准确把握行为人的主观意图和行为性质，准确认定相关行为究竟是正当防卫还是相互斗殴。
一、正当防卫认定的相关规定
（一）正当防卫认定的基本条件
1. 防卫起因是其前提，是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。
2. 防卫意图（主观条件）是指正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。
3. 防卫客体（打击对象）是正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。
4. 防卫时间（时间条件）是正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。
（二）正当防卫与防卫挑拨的界限
认定正当防卫，应该划清与防卫挑拨的界限，前者是为了维护公共利益或个人的合法权益免遭不法侵害；后者是为了加害他人，故意挑逗对方先向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口损害对方。防卫挑拨的行为，不能认定为正当防卫。
（三）防卫过当的认定条件
1. 正当防卫明显超过必要限度；防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。
2. “造成重大损害”，是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。
二、社会热点案件对于正当防卫相关问题的新解读
（一）昆山龙哥被反杀案--飞来横祸，能不能勇敢自卫？
在此案件中，关于于某明的行为是否属于正当防卫的问题。在论证过程中有意见提出，于某明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，于某明的行为属于防卫过当。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于某明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于某明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于某明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关最终认定于某明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件。
（二）涞源反杀案--凶徒入侵住宅，能不能无限防卫？
2018年7月11日17时许，王某到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到王某某家。23时许，王某携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，引起护院的狗叫。王某元在住房内见王某持凶器进入院中，即让王某某报警，并拿铁锹冲出住房，与王某打斗。王某用水果刀(刀身长11cm、宽2.4cm)划伤王某元手臂。随后，赵某芝持菜刀跑出住房加入打斗，王某用甩棍(金属材质、全长51.4cm)击打赵某芝头部、手部，赵某芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王某见到后冲向王某某，王某某转身往回跑，王某在后追赶。
王某元、赵某芝为保护王某某追打王某，三人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王某划伤腹部。王某用右臂勒住王某某脖子，王某元、赵某芝急忙冲上去，赵某芝上前拉拽王某，王某元用铁锹从后面猛击王某。王某勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地，王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀，向王某砍去。期间，王某某回屋用手机报警两次。
王某元、赵某芝继续持木棍、菜刀与王某对打，王某倒地后两次欲起身。王某元、赵某芝担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王某，直至王某不再动弹。事后，王某元、赵某芝、王某某三人在院中等待警察到来。
在此案发生后，舆论广泛与司法机关高度重视，最终王某元一家三口被认定为正当防卫，2019年3月3日，时隔8个月后王某元、赵某芝和女儿、儿子再次团聚，检察机关认为，王某携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为，属于刑法规定的暴力侵害行为。本案中王某元、赵某芝、王某某的行为属于特殊防卫，对王某的暴力侵害行为可以采取无限防卫，不负刑事责任。面对不法侵害，如何保护自己和家人？在实现公平正义的同时，检察机关也为公众自卫行为提供了指南，让老百姓对法治中国、平安中国更加充满信心。
（三）赵某见义勇为案--路见不平，能不能拔刀相助？
2018年12月26日晚，李某和邹某酒后一同乘车到达邹某暂住处，在邹某暂住处发生争吵。“事发当晚我喝多了酒准备打车回家，李某要和我一起走。我拒绝了，但他还是跟着我上了出租车。下车后，李某提出要去我的住所，我再次拒绝。他和我保持一米左右的距离，一直尾随我上楼。我关上房门后，他就用脚踹门。”时隔多天，邹某回忆起当时的情景仍觉胆战心惊。
李某将门踹开后，便提出留宿。看到屋里还有其他女子后，又提出要和邹某出去过夜。再一次遭到邹某拒绝后便上前打她，还用水壶砸向邹某的头部，激烈的争吵声引来邻居围观。
此时，楼上正准备休息的赵某听到呼救声，下楼看见李某正在殴打邹某时，便上前制止拉拽李某，赵某和李某一同倒地。两人起身后，李某打了赵某两拳，赵某随即将李某推倒在地，接着上前打了李某两拳，并朝倒地的李某腹部踹了一脚。
后赵某拿起房间内的凳子欲砸向李某，被邹某拦下，随后赵某被自己的妻子劝离现场。经法医鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某伤情属轻微伤。
最终在最高检指导下，福建省检察院指令福州市检察院对该案进行了审查。2019年3月1日，检察机关对赵某作出了绝对不起诉决定，认定赵某的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。
法律可以惩治邪恶，同样也能保护善良，公正与否，百姓评价。公正司法就是要做到让正义“不委屈也可以求全”。
三、司法实践中存在“正当防卫”难认定的情况
在司法实践中，正当防卫很难被认定，对于“正当防卫”是否成立是从最为狭义的角度来把握，而且过于绝对。如不法侵害的发生不能因防卫人不当行为引起，防卫人必须无路可退才能反击，不能携带自卫器械防范，“夜入人家”的盗贼只要没开始奸淫掳掠、户主就不能杀伤之等等。这种处理方式直接压缩了正当防卫在司法中适用的空间，为正当防卫的实现造成了种种阻碍。
尽管正当防卫在实践中适用比较困难，但是“法不能向不法让步”的秩序理念，要求在实践中对于行为人的防卫行为不应提出过高的要求，在防卫人既可以采取有效防卫也可以采取逃避的情形下，防卫人有权选择争斗以保护合法权益，对防卫人的防卫行为不得认定为互殴，毕竟正当防卫不同于紧急避险，只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害， 就可以认定为正当防卫。
接下来我们根据最高人民检察院法律政策研究室副主任劳东燕所作的统计来了解一下近几年“正当防卫”的适用情况：
2017年1月至2020年4月，全国检察机关办理涉正当防卫案件中，认定正当防卫不批捕352件、不起诉392件。其中，2017年不批捕48件48人、不起诉54件55人；2018年不批捕91件91人，同比增长89.6%；不起诉101件101人，件数和人数同比分别增长87%、83.6%；2019年不批捕187件187人，同比增长105.4%；不起诉210件212人，件数和人数同比增长分别为107.9%、110%，两年之间翻了一番。
如下图：
从上述数据我们可以看出对于“正当防卫”的认定在逐年的上升，同时这也证明了我们国家的法制建设也在逐步健全，社会大众以及国家司法机关都在为之努力，法不能向不法让步，不能让“正当防卫”这一条款成为睡眠条款。司法实践中，国家司法机关要确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。
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编辑｜稼轩文编社
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