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稼轩分享 | 浅谈国有参股企业中国有股东权益保护之策
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引言
2020年10月10日至11日，全国国有企业党的建设工作会议在北京举行。习近平强调，我国经济进入新常态，动力转换、方式转变、结构调整的任务十分繁重。国有企业要坚持有利于国有资产保值增值、有利于提高国有经济竞争力、有利于放大国有资本功能的方针，并对国有企业领导人员及公司治理提出了一系列具体要求。在深化国有企业改革的过程中，为了增强国有经济竞争力、创新力、控制力、影响力、抗风险能力，提高国有资本配置和运行效率，在国有经济中引入社会资本、优化股权结构的需求不断增长，近年来国有参股企业的数量呈现迅速攀升之势。在股权结构多元的同时，如何规范股东行为，建立有效的约束经营机制，保护国有参股企业中国有股东的权益，实现国有资产保值增值，成为国有参股股东面临的重要课题。为维护国有资产合法权益，规范国有企业参股投资行为，中央及地方国资监管机构进行了一系列探索与实践。2018年10月13日，上海市国资委印发《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》，通过规范国有参股公司章程防止大股东恶意损害国有股东合法权益。2019年12月12日，国资委印发《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》，提出了中央企业参股投资的十三条“军规”，强化对中央企业参股的管控。国有股东作为市场化的投资主体，一方面需要规避作为公司非控股股东之法律风险，另一方面肩负国有资产保值增值之使命，亟待探究经营与自我权益保护之道。本文将结合公司法及国资监管部门相关规范要求，浅析国有企业参股股权投资风险防控之策。
一、国有企业参股投资相关法律风险
国有企业股权投资风险主要集中于三类，即投资决策风险、投资程序风险及投后管理风险。就国有参股股东而言，因其不掌握参股企业的控制权，在三种情形下，其权益需特别关注：
（一）国有参股股东作为发起人之情形
该情形下，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”即若其他发起人未履行或未完全履行出资义务，国有股东可能存在为其合作方承担连带责任之风险，且不限于自己未完全出资部分的金额。基于此，司法实践中，债权人为最大限度追回债权，倾向于把债务人的所有股东都作为被告，特别是信誉好、资产多的国有企业股东，国有股东因出资瑕疵所需承担之风险陡增。
（二）国有参股股东股权转让之情形
一方面，国有股东以股权受让方式参股投资的，需事先向目标公司原股东明确国资监管对于国有参股企业的特殊要求，并将相应要求在公司章程中予以体现，否则参股后或因目标企业公司治理与国资监管要求之矛盾而引致公司僵局之风险；另一方面，国有股东所持股权对外转让时，除应按照国有产权交易相关要求严格履行程序外，还需按照公司法及目标公司章程规定，经目标公司一定比例的其他股东同意方可转让，若其他股东特别是控股股东不配合股权转让事宜，国有参股股东或存在退出路径受阻之风险。
（三）国有参股企业增资扩股之情形
一方面，国有参股股东是否参与所投资企业增资，需全面评估投资对象，以及国家、地区、本企业发展布局及产业政策，否则或存在决策风险；另一方面，国有参股股东作为小股东，存在被恶意摊薄股东利益之风险。
二、国有参股股东权益保护之策
结合前述国有参股股东之法律风险，为最大限度维护自身权益，国有参股股东宜事先采取如下举措，在前端防范风险的产生。
（一）投资决策风险之防范
根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规和文件，参照《中央企业投资监督管理暂行办法》、《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》等规范性文件要求，国有企业投资需遵循国资投资原则、严把主业投资方向、严格甄选投资及合作对象、合理确定参股方式并严格履行审核决策程序。
1. 遵循国资投资原则
《中央企业投资监督管理暂行办法》明确，中央企业投资活动应遵循以下原则：（一）符合国家发展规划和产业政策；（二）符合企业布局和结构调整方向；（三）符合企业发展战略与规划；（四）突出主业，有利于提高企业核心竞争能力；（五）非主业投资应当符合企业调整、改革方向，不影响主业的发展；（六）符合企业投资决策程序和管理制度；（七）投资规模应当与企业资产经营规模、资产负债水平和实际筹资能力相适应；（八）充分进行科学论证，预期投资收益应不低于国内同行业同期平均水平。
各地方国资监管机构亦根据上述规范，结合地方实际制定了国有资本投资管理相关办法， 国有企业参股投资过程中，应充分考量投资方案与国资投资监管相关规范性文件要求之契合程序，遵循国资投资原则。
2. 严把主业投资方向
主业是指由企业发展战略和规划确定的并经国资委确认公布的主要经营业务。国有企业投资过程中，应严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主业，严控非主业投资。不得为规避主业监管要求，通过参股等方式开展国有企业投资项目负面清单规定的商业性房地产等禁止类业务。
3. 严格甄选投资及合作对象
国有企业投资决策前，应对投资对象及拟合作对象进行充分尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平高、资质信誉好的投资对象及合作方，避免国有企业为合作方承担出资瑕疵责任等法律风险。对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录的意向合作方，要视严重程度审慎或禁止合作，且不得选择与参股投资主体及其各级控股股东领导人员存在特定关系（指配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系等）的合作方。
4. 合理确定参股方式
国有企业参股前，应结合自身及投资对象经营发展需要，合理确定持股比例，以资本为纽带、以产权为基础，依法约定各方股东权益。对于中央企业，相关规范性文件明确其不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作，其他国有企业亦应避免存在违规风险的合作模式。
5. 严格履行审核决策程序
国有企业应建立投资决策制度，并按国资监管要求将投资决策制度向相关部门备案，投资决策过程中应严格履行企业内部投资决策程序，如涉重大决策事项，如授权放权文件中规定需由国资委批准的投资项目、年度投资计划外项目、与年度投资计划不符且对国有企业正常发展产生实质性影响的项目等，需向国资监管部门报告。
（二）投资程序风险之防范
国有参股股东在直接设立出资、股权受让及增资过程中，均需严格履行相关程序，并监督合作方及投资对象履行法定程序，以避免因程序瑕疵损害国有股东权益。
1. 出资程序
国有参股股东出资设立公司时，一方面应在公司章程中合理设置自身出资期限，按照章程约定按时实缴出资；另一方面，国有股东应监督合作方及时全面履行出资义务，与合作方在股权合作协议（或出资协议）中明确双方均应严格履行出资义务，并约定合作方出资瑕疵时的违约责任，及国有股东对外承担责任后的追偿权。在国有参股股东全面履行出资义务的前提下，可考虑在公司章程中设置瑕疵出资股东的权利限制，包括不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等权利。
对于非货币出资之情形，若国有股东以非货币财产出资的，应事先评估作价，核实财产，并以评估价值确定出资额。若合作方以非货币资产出资时，应在股权合作协议（出资协议）中设置相关条款约束合作方的出资行为，如设定保证条款、权利及义务、违约责任等，确保在工商登记前合作方的非货币财产已完成评估且所出资资产足值，并已将财产权属变更登记至投资对象，以维护国有股东的合法权益。
2. 审计评估程序
《陕西省省属企业投资监督管理办法》要求，股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序，省属企业股权类重大投资项目在投资决策前应当由独立第三方有资质咨询机构出具投资项目风险评估报告。
参照前述省属企业投资要求，为最大限度维护国有股东权益，国有企业在股权投资前，应对拟受让股权或拟增资企业进行审计及评估，为交易对价及投资数额的确定提供决策基础。
3. 参股股权流转程序
国有股东所持的参股股权取得、转让应严格执行国有资产评估、国有产权进场交易、上市公司国有股权管理等制度规定，确保国有权益得到充分保障。
（三）投后管理风险之防范
国有参股股东应对所投资对象进行国有股权管控，以提高国有资本配置效率，有效维护国有资产安全。具体管控措施包括：
1. 合理设置投资对象的公司章程
在《中华人民共和国公司法》及司法解释的基础上，国有参股股东可结合投资对象实际情况及自身需求，与合作方协商优化公司章程相关内容，防止因大股东稀释国有股东股权或恶意损害国有股东利益。具体包括：
（1）关于临时股东会召集权
如果国有股东的持股比例不足十分之一，则可以规定任意一名股东有权提议召开临时会议。
（2）关于股东会最低出席人数
可根据国有股东持股比例设置股东会最低出席人数限制，明确因不足章程规定的股东出席人数导致股东会无法作出有效决议的，视为出现公司僵局。但需要关注的是，为股东会设置最低出席人数是一把“双刃剑”，在限制大股东的同时，也增加了其他股东召开会议的难度，须审慎使用。
（3）关于股东会表决机制
可结合实际明确对特定事项为国有股东设置否决权，并明确股东会审议有关决议事项时，与决议事项有下述特别利害关系的股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股权数不计入有效表决总数：（1）关联交易；（2）限制股东权利；（3）免除股东义务或责任；（4）追究股东责任；（5）股东董事、股东监事薪酬的决定；（6）其他与股东具有利益冲突关系的表决事项。
（4）关于重大交易决议机制
《中华人民共和国公司法》对有限责任公司的重大交易的定义以及决议机制均未作规定，该事项可由公司章程规定。公司对外投资的决议机制可纳入或参照重大交易。
控股股东或者实际控制人容易通过重大交易滥用权利，侵害其他股东权益，因此有必要对重大交易决议机制作出特别规定。通过章程规定，对重大交易作出定义，将重大交易纳入股东会决议事项，并对股东会的表决程序以及比例作出区别于普通事项的特别规定，可保障股东对重大交易的知情权和决策权，如涉及关联交易，则再通过关联交易条款予以限定。
（5）关于对外担保、对外借款、关联交易决议机制
为避免控股股东或者实际控制人通过担保、对外借款、关联交易滥用其权利，侵害其他股东权益，有必要对相关决议机制作出特别规定。国有股东可与合作对象协商，在投资对象的公司章程中将对外担保、对外借款、关联交易的决策权纳入股东会范围，并明确其特别表决程序。
（6）关于控股股东、实际控制人竞业限制
《中华人民共和国公司法》仅规定董事、高级管理人员的禁止经营同类业务的义务，未规定控股股东、实际控制人的竞业限制义务。为限制其谋取公司的商业机会，可以对竞业限制进行规定，此种规定既可以通过章程体现，也可以通过股东协议体现。但该条款是一把“双刃剑”，在限制控股股东的同时，对其他股东也是一种约束，需审慎使用。
（7）关于股东知情权及审计权
为保障国有参股股东知情权的实现，可通过章程规定知情权的范围，以及其行使的程序。同时，为满足国资监管有关审计的特殊需求，建议通过章程规定国有股东审计权。
（8）关于股东利润分配权
国有股东肩负着国有资产保值增值的使命，因此应对参股投资回报更为关注，利润分配是投资回报的直接体现，建议在投资对象的公司章程中明确利润分配方案需经全体股东一致同意。
（9）关于股权退出路径安排
有限责任公司的退出途径主要包括股权转让、公司解散清算以及股权回购等，特别是在公司出现僵局或者经营情况不佳的情况下，小股东退出的意愿更为强烈。解散事由除法定事由外，可以通过章程规定解散事由的方式进行提前设定解散公司的条件，以达到避免公司僵局的目的，保护国有参股股东“用脚投票”的权利。
（10）关于董事、监事、高级管理人员委派权
为履行“管资本”之基本要求，落实国有资产保值增值之责任，《国有资产法》、《国资监管暂行条例》均要求履行出资人职责的机构依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。国有参股股东可考虑在投资协议或者公司章程中规定股东的委派权或者提名权。
除上述列举条款外，国有股东还可以根据实际情况，与合作方协商设置其他相关条款，如安全生产责任条款、清算责任条款等，以维护股东合法权益，确保责权利相一致。
2. 依法履行股东权责
国有参股股东应依据公司章程约定，向参股企业选派国有股东代表、董事监事或重要岗位人员，有效行使股东权利，避免“只投不管”。国有股东应加强对选派人员的管理，保持派出人员对投资对象的决策参与度，且该派出人员应将各项决策事项及股东变动等消息及时向国有参股股东反馈，以便及时决策，维护国有股东权益。
3. 注重参股投资回报
国有股东应定期对参股的国有权益进行清查，核实分析参股收益和增减变动等情况。合理运用增持、减持或退出等方式加强价值管理，不断提高国有资本配置效率。对长期未分红、长期亏损或非持续经营的参股企业股权，要进行价值评估，属于低效无效的要尽快处置，属于战略性持有或者培育期的要强化跟踪管理。
4. 严格财务监管
国有股东应加强运行监测，及时掌握参股企业财务数据和经营情况，发现异常要深入剖析原因，及时采取应对措施防范风险。加强财务决算审核，对于关联交易占比较高、应收账款金额大或账龄长的参股企业，要加强风险排查。对风险较大、经营情况难以掌握的股权投资，要及时退出。避免对参股企业其他股东出资提供垫资及对参股企业提供担保。
5. 规范产权管理
国有股东应严格按照国有产权管理有关规定，及时办理参股股权的产权占有、变动、注销等相关登记手续，按期进行数据核对，确保参股产权登记的及时性、准确性和完整性。
6. 规范字号等无形资产使用
国有参股股东应加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。产品注册商标确需授权给参股企业使用的，应严格授权使用条件和决策审批程序，并采取市场公允价格。
7. 加强领导人员兼职管理
国有企业领导人员在参股企业兼职，应根据国资监管要求及工作需要从严掌握。确需兼职的，按照管理权限审批。
8. 加强党的领导
国有参股股东应按照关于加强和改进非公有制企业党的建设工作有关规定，切实加强党的建设，开展参股企业党的工作，努力推进党的组织和工作覆盖，宣传贯彻党的路线方针政策，团结凝聚职工群众，促进企业健康发展。
9. 加强内部监督
国有参股股东应将参股经营作为内部管控的重要内容，建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点的规范有效的内控体系。对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，要将其任期内企业参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容。
三、结语
国有参股股东作为所投资企业中的非控股股东，一方面应积极维护自身权利，避免被控股股东恶意损害合法权益，另一方面应高度重视自身投资于混合所有制企业中的参股管理，加强组织领导，细化管理措施，落实管理责任，切实维护国有资产权益，严防国有资产流失，促进混合所有制经济健康发展。
END
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