稼轩分享｜西安市“养老保险待遇损失类案件”数据分析
文| 稼轩律师 李超生预计预览时间：16分钟
最近好几位同事和笔者探讨“用人单位未依法为劳动者缴纳养老保险，劳动者达到退休年龄后无法享受养老保险待遇的，能否主张养老保险待遇损失”这一问题。由于此类案件并非典型劳动争议，实务中遇到的也不是太多，加上法律规定的欠缺，即便笔者自诩为专业的劳动法律师，也无法立时给出确定答案。
本着“凡事求个明白” 的想法，笔者搜集西安市中级人民法院及各区法院公布的此类纠纷的判决书，整理了相关数据，分享出来，希望有所启发。
先来看法律规定。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
这条规定成为劳动者主张养老保险待遇损失的最重要的法律依据。笔者查询到的判决书，无一例外都适用了该规定。
但是，各位读者一定要仔细斟酌字句，该条规定看似简单，适用过程中却“处处是坑”，后面再说。
一、数据
笔者通过alpha软件搜索关键词：“养老保险待遇损失”+“赔偿”，+“陕西省”，从186份判决书中挑出了由西安中院审理的50起劳动案件。经过分析，支持劳动者养老保险待遇损失的有10起，占总比例的20%；不支持的有40起，占总比例的80%。对于支持和不支持两种判决，笔者将从支持的计算方法、不支持的理由等方面进行分析，试着找出其中的裁判逻辑。
（一）判决支持养老保险待遇损失的，损失计算标准不统一，具体包括：
1、以西安市/所在区最低工资/75%标准计算（3起，长安、蓝田、户县各1起）；
2、以西安市最低养老金为基数计算（4起，新城1起（一审不支持，二审改判），临潼2起，周至1起（一审不支持，二审改判）；
3、以西安市同期退休职工平均养老金标准的71%/60%支付（3起，户县1起，碑林2起，其中1起一审不支持，二审改判）；
该类案件中，对于一审法院支持的判决，二审维持的有7起。一审判决不支持，二审改判支持的有3起。
但是二审改判以最低养老金为基数计算损失的有2起，改判按同期退休人员月平均养老金60%计算的有1起。
支付方式主要有两种：
1、自到达退休年龄开始起算，以陕西省平均寿命为限，一次性支付（1起）；
2、按月支付至死亡、随政策调整（8起）；
按月支付至死亡、随政策调整的方式是主流，一次性支付是特例。其中西安中院在（2017）陕01民终1998号案判决书中认定，劳动者主张一次性支付30年，“不妥”。然而在（2019）陕01民终9229号案中又对一审判令一次性支付10年零10个月的养老保险待遇损失“予以维持”。
（二）不支持的判决，理由主要有以下几种：
1、未提供社保经办机构无法补办的证据，不符合受理条件（21起）；
2、未经仲裁前置，不处理（3起）；
3、主张因未足额缴纳社保造成的损失，不属于受理范围（1起）；
4、入职时已到退休年龄（3起）；
5、已经判决或调解由单位补办社保，再次起诉不属于受理范围（3起）；
6、自入职至满退休年龄不足15年，即便全交也达不到15年的缴费年限（2起）；
7、已经领取城乡居民养老金，不符合受理条件（1起）；
8、不予受理裁定生效后未及时起诉，再次起诉属于重复起诉（1起）；
9、未到法定退休年龄，未提供不能补办证明（1起）；
10、已经享受养老金，因工龄计算错误造成的养老金差额不属于受理范围（1起）；
11、主张赔偿养老保险费损失，不属于受理范围（1起）；
12、长期两不找，不享有劳动关系项下的权利义务（1起）；
13、自行缴纳社保并已经享受养老保险待遇，起诉单位赔偿无依据（1起）；
可以看出，法院以劳动者“未提供社保经办机构无法补办的证据”为由判决驳回的占52.5%（21起），其中有17起都是某街办同一类案件，占“未提供社保经办机构无法补办的证据”被驳回类案件的81%，应该是集体诉讼，不具有参考性。
未支持的案例中，一审支持，二审改判不支持的有2起，1起是二审认为“未经仲裁前置”；1起是二审认为“长期两不找，无权要求承担劳动关系项下的权利义务”。
一审不支持，二审维持结果，但变更理由的有3起，其中：
1起一审不支持理由为“未提供经办机构不能补办的证据，不符合条件，且已经领取城乡居民养老金”，二审改为“未提供经办机构不能补办的证据，不符合条件”。
1起一审不支持理由为“未经仲裁前置”，二审改为“已经领取城乡居民养老金，城乡养老金属于社保体系”。
1起一审不支持理由为“未提供经办机构不能补办的证据”，二审改为“未经仲裁前置”。
剩余未被支持的案件中，未被支持理由典型的是“未经仲裁前置”和“自入职到满退休年龄不足15年”两种。
总结一下：
1、一审判决支持的案件中，二审判决对于一审判决确定的计算方法均不予更改；
2、未被支持的案件中，“未提供经办机构不能补办的证据”、“未经仲裁前置”、“已经领取城乡居民养老金”和“自入职到满退休年龄不足15年”这四点理由成为劳动者败诉的主要原因。
二、分析
通过上述数据分析，笔者认为以下几点值得注意：
（一）受理条件
法律规定原文是：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
据此可知，此类纠纷应当具备三个条件：
1、用人单位未为劳动者办理社保手续；
2、社保经办机构无法补办；
3、无法享受社会保险待遇；
以上三个要件，必须同时具备，缺一不可。
常见的不符合条件的情形有：
1、未办理社保手续
强调的是自始至终未“开户”，用人单位为劳动者办了社保开户手续，但是未按期缴纳、或者未足额缴纳，就不属于受理范围。
2、社保经办机构不能补办
劳动者未到社保经办机构取证，直接诉至法院，庭审中无法举证证明社保经办机构不能补办。这一理由是目前劳动者败诉的“重灾区”。
但是笔者对此有点看法。笔者曾经在渭南某县办理过一起养老保险待遇损失纠纷，该案中劳动者已到退休年龄，但是单位未办理社保手续。笔者在诉讼立案前，前往该县人社局询问能否补办社保手续，工作人员答复：按法律规定，缴纳社保是法定义务，所以，我们的答复意见是肯定能补办。但是需要你们提供劳动仲裁委要求补办的裁决书或法院要求补办的判决书，我们才能给补办。笔者说，这不可能实现，因为劳动者达到退休年龄以后申请仲裁，劳动仲裁委会直接以达到退休年龄不符合受理条件为由不予受理，而起诉到人民法院要求补办社保手续，法院又会以补办社保不属于劳动争议而是社保征收机构的行政职权为由不予受理。这对劳动者来讲就是个死循环，不可能找到解决办法。经过沟通，该部门最终拒绝提供任何书面的证明文件。
笔者大胆猜测，前面的案例中因“未提供社保经办机构无法补办的证据”造成诉求被驳回的劳动者可能也曾面临笔者同样的困境：因社保经办机构不同意出具任何书面的证明文件而不得不承受败诉的结果。
这显然不是一个正常的现象。笔者毫不怀疑，因大量用人单位不缴社保的问题长期存在，随着时间推移，此类劳动者要求赔偿养老保险待遇损失的案件会越来越多，如果法院坚持要求劳动者提供社保经办机构不能补办的证明，而社保经办机构拒绝向劳动者提供此类证明，必然造成越来越多的劳动者的权利难以得到维护。
难道我们就对此坐视不理？就没有其他解决办法？
令人感到欣慰的是，笔者发现，在（2020）陕01民终10263号案中，该案一审法院---临潼法院在庭审中主动出击，向临潼人社局查询，临潼人社局明确答复临潼法院：年满60周岁不能办理社会保险。2017年1月1日起，职工养老保险退休人员月基本养老金不足1035元的，补足1035元。最终临潼法院根据临潼人社局的答复意见，以最低养老金为基数，判决支持了一部分养老保险待遇损失。西安中院以“一审判令某单位承担未缴纳养老保险损失，并未超过该单位按照最低缴费基数给劳动者承担养老缴费数额，从公平角度及用人单位不能从自己违法行为获利角度考虑”，对一审判令临潼区民政局承担未缴纳养老保险损失数额予以维持。
这种人民法院主动调查取证的方式，很好地解决了劳动者取证难的问题，值得推广。
当然，因为笔者并没有办理过太多此类案件，所以对“经办机构不能补办”的证据的取证方法所知实在有限。也许大家在实务中有很多行之有效的取证办法，真诚希望能给笔者指点迷津。
3、无法享受养老保险待遇
这里隐含一个条件，就是劳动者已经达到法定退休年龄。只有达到法定退休年龄，才会面临应当开始享受养老保险待遇和实际无法享受的矛盾，才会产生养老保险待遇损失。实务中常见的不符合该条件的情形主要是，劳动者没有达到法定退休年龄，从用人单位离职时主张单位未缴社保的养老金损失。因此时未到退休年龄，还不符合享受养老金的条件，不存在养老金损失，所以自然无法得到支持。
（二）诉讼请求的确定
根据前述分析，建议在起诉时诉求明确为：按照西安市最低养老金标准按月支付至死亡（新城区、临潼区），或按照西安市最低工资标准为基数按月支付至死亡（长安区）、或者按照同期退休职工平均养老金的一定比例支付至死亡（碑林区）。
诉讼请求不当被驳回的常见情形主要有：主张单位未缴纳养老保险的养老保险费支付（赔偿）给个人；主张单位补办社保手续，如果不能补办则赔偿损失。前一种主张可以确定不属于人民法院受理范围，后一种主张，很容易会被法院以“要求补办社保手续不属于受理范围”为由不予处理，如（2018）陕0113民初5328号案。
（三）证据的搜集
即前述受理条件的第二个，“社保经办机构不能补办” 的证据，不再赘述。
（四）程序
必须要说明，劳动者主张养老保险待遇损失，属于劳动争议，必须经过劳动仲裁前置程序，即便仲裁必然会被“不予受理”。未经仲裁直接向法院起诉，法院不会进行实体处理。如在（2020）陕01民终483号案中，一审临潼法院判决支持按照当地最低工资标准的75%按月支付养老保险待遇损失至死亡，但是二审中经法院调查发现，劳动者该项诉求未经过仲裁前置程序，遂以一审不应进行实体处理为由，撤销一审判决，驳回起诉。
除此之外，还存在“劳动者多次申请仲裁不被受理，但是未及时（15日内）提起诉讼造成不予受理裁定生效，再次起诉被认定为构成重复起诉而得不到支持”的情形。如（2019）陕01民终12721号案。不论是作为代理律师还是当事人，都应当注意这一点。
（五）其他问题
1、以“自入职到满退休年龄不足15年，即便依法缴纳也没办法享受养老保险待遇”为由不支持养老保险待遇损失，合适吗？
笔者认为，这种理由很难站得住脚，也没有法律依据。因为《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。按照该规定，对于那种入职时离到退休年龄不足15年的，如果用人单位没有办理社保手续，至少应按照劳动者在该单位工作年限和15年缴费年限的比例承担相应的养老保险待遇损失。
2、享受了城乡居民养老保险待遇，还能主张基本养老保险待遇损失吗？
笔者认为是可以的。（2019）陕01民终9823号案中，一审户县人民法院和二审西安中院都认为，劳动者已经参加了城乡居民基本养老保险，其在年满60周岁后可以享受养老保险待遇，但该基本养老保险并不能等同于城镇职工基本养老保险待遇，不能免除用人单位的赔偿责任。该案经过陕西省高院再审，省高院认为“尽管被申请人于2010年自行办理了居民养老保险，但基本养老保险与职工养老保险的待遇存在差别，被申请人的损失客观存在且一直延续到退休之后，二审法院判决申请人按照当地最低工资标准的75%赔偿养老保险损失直到被申请人去世，并无明显不当。”并裁决驳回了用人单位的再审申请。（（2020）陕民申78号）
与此类似，咸阳中院在（2016）陕04民终278号案中指出：“本案因被上诉人已享受陕西城乡居民社会养老保险金，根据《城乡养老保险制度衔接暂行办法》相关规定，劳动者不能同时重复享受城镇职工养老保险待遇和城乡居民养老保险待遇，但劳动者可以选择享受何种养老保险待遇，城镇职工养老保险明显高于城乡居民养老保险金，故应由上诉人对该差额部分对被上诉人进行赔偿。”
3、用人单位可以用仲裁时效抗辩吗？
笔者搜集的案件中，很多用人单位都提出仲裁时效的抗辩意见，不过很少被采纳。
笔者认为，此类案件中，劳动者养老保险待遇损失的仲裁时效要分段对待：
劳动者在达到法定退休年龄之日无法享受待遇，超过一年后才提起诉讼的，起诉之前的损失要适用一年的仲裁时效予以衡量。
从劳动者主张权利之日起往后（至死亡）的损失不存在超过仲裁时效的问题。因为自起诉至该劳动者死亡期间，劳动者已经确定无法获得养老金，损失持续、必然产生。
如在（2019）陕01民终4551号案中，一审法院就以“劳动者在达到法定退休年龄（2002年）时未能领取养老保险金，应已知晓其参加基本养老保险并享受养老保险金等权利受到侵害，仲裁时效应自达到法定退休年龄之日起开始计算。原告于2018年3月申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效”为由未支持劳动者主张养老保险待遇的损失，但是二审法院审查认为：“因劳动者自1985年入职，至其2017年9月离职，期间用人单位一直未为其缴纳养老保险，且现在无法补办，导致劳动者在达到法定退休年龄后至其死亡期间无法按月领取养老金，故单位应承担未缴纳社会养老保险给劳动者造成的损失”，并撤销一审判决，改判支持劳动者的请求。
4、认为“损失应以实际发生为限”，仅支持至起诉之日的养老保险待遇损失，合适吗？
笔者注意到，区法院有“以养老保险待遇损失应以实际发生的损失为限，仅支持至起诉之日的养老金损失”的判决，有的还向原告释明后续发生的可以另行主张。笔者认为，如此判决合法，但欠妥。
因为案件能够被法院受理、诉求得到支持，前提就是本案符合上述司法解释第一条规定的三个条件，其中之一就是--经办机构无法补办。也就是说，此时劳动者的养老保险待遇损失是必然发生的，直至死亡，劳动者都无法享受养老保险待遇。判决仅支持计算至起诉之日的损失，之后的另行起诉，受仲裁时效的约束，劳动者将不得不一年起诉一次，每次只能主张前一年左右的损失，这种诉讼工作量无论对于劳动者还是人民法院，都是“不能承受之重”。
三、其他裁判观点
（一）支持类
1、基本养老金由基础养老金和个人账户养老金两部分组成，基础养老金月标准为所在的市（地区）上年度职工月平均工资的百分之二十，个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以一百二十。本案中，因被告未为原告缴纳城镇职工养老保险费存在过错，造成原告不能享受城镇职工退休待遇，由此，被告给原告造成了损失，但因原告个人也未缴纳养老保险费中应由个人承担的部分，故原告的损失只包括其应享受的基础养老金部分，被告应自2017年6月起按西安市上年度职工月平均工资的百分之二十按月向原告发放未缴纳社会保险费给原告造成的损失。（灞桥法院（2017）陕0111民初3227号）
2、因被告在双方劳动关系存续期间未为原告缴纳养老保险，其做法违反了法律规定，致使原告无法享受养老保险待遇，侵犯了原告的合法权益，被告应当对原告的该部分损失承担赔偿责任，但被告向原告支付未享受养老保险的损失应以已实际发生的损失为限，故原告该项诉讼请求，本院目前仅支持自到达退休年龄到本案起诉期间的损失，后期的损失，原告可另行起诉继续主张。（新城法院（2018）陕0102民初2933号）
3、按原告月工资的75%标准，自到达退休年龄计算至起诉之日的损失，损失以实际发生为限。（雁塔法院（2019）陕0113民初309号）
（二）否定类
1、认为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条（劳动争议的范围），原告要求被告支付因未办理社会保险手续而无法享受社会养老保险待遇损失的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，不予处理。此处就不写案号了。
2、认为要求支付未缴纳养老保险无法享受养老保险待遇损失，无法律依据，不予支持。此处就不写案号了。
四、最后想说的话
说实话，整理数据过程中笔者被各个法院不同的裁判观点给搞得晕头转向：不同的区法院裁判观点不同；区法院和中院裁判观点不同；甚至同一法院裁判观点也不同。这让当事人和律师遇到此类案件时都感觉无所适从，往大了说，此种情况严重影响司法的公信力。
随着2020年7月27日最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的发布，“类案同判”成为统一法律适用，提升司法公信力的必然要求。对于当事人来讲，“类案同判”是维护其合法权益、实现司法公正的权利需求；对于国家、社会而言，“类案同判”是维护国家法制统一、尊严、权威的法治要求。
衷心希望陕西省尽快出台关于“养老保险待遇损失”纠纷的统一审判指导意见。
共同期待！
- END -编辑｜稼轩文编社历史文章：稼轩分享｜我国《反家庭暴力法》中“人身安全保护令”制度解析稼轩分享｜履约保函概览及风控要点稼轩分享｜以内部控制环境要素为视角浅析项目投资风险稼轩分享｜浅析市场监管领域“投诉”和“举报”
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