稼轩分享｜浅谈破产中划拨土地的处置路径 —— 基于优化营商环境的视角
✎ 第 522 篇 原创
文 | 稼轩律师 赵佳佳 马学荣 王悦
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导语
破产企业划拨用地的处置具有重要意义，随着最高人民法院关于修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等决定的生效，划拨用地处置问题得到进一步规范。恰逢《陕西省优化营商环境条例》生效，在营商环境的宏观背景下，如何将破产企业划拨用地处置进行优化？本文结合世界银行DB2020有关指标进行针对性分析，明晰划拨用地处置中的法律要点并提供参考建议。
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优化营商环境的政策背景
自2003年以来，世界银行发布的《营商环境报告》成为大部分国家或经济体优化营商环境的重要指南与风向标。这项报告使得全球范围内多达115个经济体的商业活动更加便利，其中，得分较高的经济体往往会从较高水平企业活动中受益。[1]根据世行“办理破产“指标的子指标，包括了破产时间、破产成本、破产结果，并算出回收率指标，考察一国或地区破产程序运行的成本与收益。[2]2021年1月1日《陕西省优化营商环境条例》正式生效，对于陕西省优化营商环境具有重要的指导、规范意义，该条例第三条规定了“优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则，坚持市场主体平等，以市场主体需求为导向，以转变政府职能为核心，深化简政放权、放管结合、优化服务改革，推进互联网与政务服务深度融合，创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障，对标国内外先进水平，为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。”其中，本条落脚于“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”，与市场退出制度之破产法密切有关。
本文选择“划拨土地处置”这一命题，关乎政府决策、管理人工作思路、土地资源优化配置以及破产效果等具体问题，在这个系统性框架中，单一侧重某一点的效果，并非能够实现最优效果。优化土地资源配置，要遵循价值规律，根据供求关系变化，确定土地投向、容积率等，使其在城市空间组织中更有利于产生聚集经济效益和社会效益。[3]在破产中，土地资源往往是最复杂、最难处理的，本文抛砖引玉，我们初步结合国内已有破产实践对划拨用地处置的法律路径进行剖析，从营商环境角度予以阐释，为管理人、破产利益相关者处置划拨用地提供参考思路。
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国有划拨土地与营商环境
（一）发展轨迹
我国划拨用地土地政策有着较为清晰的脉络，呈现出整体管制、允许盘活、优化配置、阶段性创新的特质。限于篇幅，列举部分如下：
早在1992年7月9日，根据彼时国家土地管理局、国家经济体制改革委员会关于《股份制试点企业土地资产管理暂行规定》，四、以划拨方式取得国有土地使用权的股份制企业，在补办土地使用权出让手续、补交出让金、进行土地登记后，土地使用权由股份制企业所持有。为划拨土地资源的盘活与基本处置路径提供了有益探索。
2001年国土资源部印发《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发[2001]44号），二、明确企业的国有划拨土地权益，划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定的划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金，并以此计算租金或增加国家资本金，国家股本金。上述通知相比于此前的规定，在土地价格部分计为转让方收益、手续补办、价格核算等方面，有了进一步完善，从国家利益层面，是增加了租金或国家资本金，宏微观层面均有所发展。
（二）司法新规
根据最高人民法院关于修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等二十九件商事类司法解释的决定，将《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条修改为：根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
进一步明晰划拨用地不属于破产财产，便于管理人作出合法性判断。在破产过程中，政府收回划拨用地、依法处置的直接后果是将土地划拨、变性或作为国家作价出资（入股）等，投入市场中使用、收益等。如何在破产中算好总账、实现市场化破产所期待的目标呢？离不开划拨用地的处置，也要综合判断其所处的营商环境生态系统。
（三）世行指标
世行DB2020年十大一级指标之一“办理破产”指标，其二级指标是“回收率”和“破产框架力度指数”。前者受到破产时间、破产成本以及破产结果的影响；后者包括破产程序便利启动、管理债务人资产指数、重整程序指数、债权人参与指数等。在“办理破产”中，不同指标环环相扣、密不可分，脱离其中一个指标来单向度评估破产或办理破产，均难以取得最优效果。
例如，当划拨用地上存在地上附着物时，其处置更加复杂：（1）地上附着物的处置；（2）地上附着物所有者、使用者等利益相关者的债权债务关系处理；（3）地上附着物与其所处环境之间的动静态法律关系，如环境、人文、规划等。处理好划拨土地与地上附着物的关系，对于政府维稳、优化土地资源的配置、招商引资有积极意义；对担保债权人、普通债权人或其他利害关系方等，尤其关乎债权清偿率；对债务人而言，关乎破产效率、定纷止争、清算还是重整等。对于上述问题的反思和思考，可借助“办理破产”的框架予以优化。
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优化划拨用地处置的多维度分析
实现划拨用地优化处置，需要综合考量利益相关者的合法权益与区域营商环境，是一个动态的、多维度的利益博弈过程，结合办理破产指标中的破产时间、破产成本、破产结果与债务人财产管理指标，我们作出如下分析：
（一）破产时间
从划拨用地的法律处置流程来看，根据《土地管理法》等有关法律法规规定，收回国有土地需要有关政府自然资源主管部门报批经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，方可收回。收回划拨用地需要经过政府审批，审批的效率关乎到破产财产的处理时间。
（二）破产成本
办理破产中的费用主要包括法庭费用、政府税费、破产管理费、拍卖费、评估费、律师费以及其他一切费用和成本[2]。划拨用地收回本身并不产生较高费用，重点在于划拨用地的其他费用，主要是：（1）无偿收回划拨土地使用权，对其地上建筑物、其他附着物，需要市、县人民政府根据实际情况给予适当补偿，若需要提前中止合作协议，亦涉及到费用补偿的问题；（2）收回划拨用地后再次出让，具体程序和步骤，需要有关政府规定，土地使用者需要支付一定土地使用权出让金后，方可依照规定办理登记、领取土地使用证、取得土地使用权；若收回后难以在一定时期内进行有效利用。空置期没有经济效益，亦是资源的荒置，影响土地资源的经济效率与社会效率；若地上附着物等补偿成本高于土地出让金，则土地收益为负。
（三）破产结果
破产结果关注零散出售、存续经营。划拨用地本身系整体财产，其使用需符合《划拨用地目录》等规定的用途。破产结果主要涉及到地上附着物，如在建工程、房屋等，则需要区分合法建筑物与非法建筑物，前者若保持现状、继续使用，则需要履行一定的行政手续来保证划拨用地主体合法、程序合法；若为非法建筑物，由于非法建筑本身不具有合法性，难以寻找买受人，买受此类房屋具有一定法律、政策风险，但风险并非不可控或难以寻找折衷、改善的路径。
在出现上述情形时，需行政机关对于非法建筑物的考虑，其存在是否带来经济、社会、文化乃至历史价值的积极效益，或者存在负面影响，进而判断非法建筑是否具有存在价值，是否有必要来维持一定时期内的经营稳定以获得经济收益；或进入到非法建筑的强制拆除阶段，即根据《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。此外，若存在以划拨方式取得的土地使用权，但因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合《划拨用地目录》目录的，应当实行有偿使用，即需要有关行政机关依法履行审批手续。
（四）债务人财产管理指标
该指标是“破产框架力度指数”得分的组成部分，主要是管理人是否有权选择履行自身经营所必需的重要货物或服务合同、管理人是否有权解除使债务人负担过度的合同以及立法层面的允许（撤销偏颇交易行为、撤销不公允交易、债务人在重整程序中获得融资）[4]。对于进行重整的破产企业而言，被设定抵押的划拨用地及房屋的效力，关乎债权清偿、重整财产管理。
根据2021年1月1日起施行的最高人民法院关于修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等二十九件商事类司法解释的决定》，明确了划拨用地不属于划拨财产，而第一部分第二项肯定了划拨用地抵押合同效力，对于履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。
通常，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。新规有助于加速划拨用地抵押的处置效率，维护商事合同稳定的同时规范了划拨用地的使用秩序。
05
小结
针对上述初步的分析，我们认为破产企业中划拨土地的处置是以优化营商环境为核心、“办理破产”为半径的综合性难题，需要着眼长期、立足法律进行考量与处理。
首先，将划拨用地处置纳入系统性解决问题框架。依法定性划拨用地及其地上附着物等法律性质，以此为前提，为土地收储、强制执行、变性、转让等奠定基础，土地本身具有经济价值，但也具有社会价值、文化乃至历史价值，着眼长期是处理土地问题的重要原则，避免处理不当引发社会问题。
其次，衡量划拨土地处置的成本、费用与收益。参考DB2020中“办理破产”指标的组成要素，综合考量破产时间、破产成本、破产结果等，算好个案经验在优化营商环境中的地位，避免不良示范效应导致土地管理秩序的失范。
最后，兼顾利益相关方合法权益。破产中划拨用地的处置关乎政府、法院、管理人、债权人等，重整亦涉及投资人或融资人利益。在划拨用地处置过程中，需要保持信息畅通、巩固信任基础，以充分获得相关方支持，实现最优破产效果。
参考文献：
[1]世界银行，https://chinese.doingbusiness.org/，2020年12月28日最后访问。
[2]张钦昱：《我国破产法的系统性反思与重构——以世界银行<营商环境报告>之办理破产指标为视角》，《法商研究》2020年第6期。
[3]曹昌智 王玉梅：《优化土地资源配置加快市场经济发展》，《建筑经济》1996年第9期。
[4]韩长印：《世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路——以“破产框架力度指数”为视角》，《法学杂志》2020年第7期。
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