稼轩分享 | 关于新修建设工程司法解释对房地产企业破产问题的几点思考
摘要：房地产企业破产问题是破产领域经久不衰的热门话题。2021年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对房地产企业破产问题有着重要影响，法律规则变化的背后是立法者、司法机关对于农民工、购房者、融资者等主体利益平衡的谨慎考量，亦与民法典出台后关注实质公平、弘扬社会主义核心价值观的时代背景紧密呼应。延长建设工程优先权保护期限对破产清偿顺位有一定影响，尤其是新增建筑物、购房者等。
关键词：房地产企业破产 司法解释
建设工程优先权 农民工
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，在建设工程施工领域进行了修改，这一调整对破产案件影响深远。其中较为明显的是第四十一条和第三十六条，即保护期限与优先于抵押权、其他债权两个方面。第四十一条规定了“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第三十六条规定了“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
一延长优先权保护期限
（一）司法政策的变化
此前，最高人民法院对建设工程价款优先受偿权先后进行了两次调整，首先是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)明确了“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”其次是2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。起算节点从“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”修改为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，在实质上考虑到给付建设工程价款的具体时间，以尊重施工事实为准。
（二）新解释主要特色
上述三部司法文件、两次修改，体现出几点特色：
1. 语义精确，符合建设工程的实践
从“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”到“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，回应了现实中竣工日期难以确定、合同约定与实际不符等建设工程现实的复杂性。建设工程司法实践中，“应付”常被作出以下理解：
（1）建设工程合同约定为准，具体案例见：合肥建工集团有限公司、淮北市国购商业运营管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1873号）
根据《建设工程施工合同》、《消防工程施工合同》的约定，案涉土建、消防工程扣除5%质保金后95%工程款的应付款时间分别为2018年8月3日、2018年10月3日，故合肥建工于2019年1月17日向该院起诉主张案涉建设工程价款优先受偿权，未超过六个月的法定行使期限。
（2）以双方共同签字确认的书面文件为准，具体案例见：陕西经久实业有限公司、西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）最高法民申3545号
西安三建公司是案涉工程的承包人，履行了大部分施工义务，虽然合同中约定的竣工日期是2015年7月1日，但是西安三建公司的工程款债权是在2017年10月27日与经久公司达成的《对账单》中才最终确认，西安三建公司于2018年4月2日提起诉讼主张工程价款的优先受偿权尚在六个月内的法定期限内，因此西安三建公司对其施工部分的工程款享有优先受偿权。
2. 优先权从六个月延长至十八个月
延长对承包人优先权的保护期限。相比于《民法典》将诉讼时效设置为3年，时效的设置目的主要是督促权利人行使权力，延长保护期限，又避免提升司法成本、提升当事人举证难度。这种立法的变化延展到建设工程领域，与民法典修法具有逻辑的一致性。
3. 应付工程价款之日的应如何确定
对于“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的认定，在实践中面对更加复杂的环境。尽管《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》已经不再适用，但面临的建设工程实际问题的复杂性，司法解释对于实践发挥指导功能背后的原理、理念与具体情形，仍然具有借鉴或参照意义。
根据最高人民法院民事审判一庭的在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中的观点，有以下认定标准：[1]
（1）遵从当事人对合同的约定。（2）合同无效时，但竣工验收合格，由于无法返还原物或恢复原状，参照合同约定。（3）合同解除或终止履行，则需要关注具体原因与过错，即有约定从约定；若需工程鉴定，则需要进行鉴定，应付款之日乃为当事人提起诉讼之日。（4）约定不明的，若交付，以建设工程交付之日起算；若未交付，则以竣工结算文件确定时间为起算点；若未结算、未交付或多数工程未完工、完工未验收，则可以起诉时间作为应付款时间。
例如，在中华人民共和国最高人民法院民事判决书中（（2020）最高法民终144号），在法院认为部分，“本院认为，建设工程价款优先受偿权对于承包人具有重大意义，本案中无证据显示河北建设怠于主张权利，将双方协商期间推定为覆盖了一个月零五天符合常理，应当认定承包人在2017年7月5日以起诉方式主张优先受偿权未超出法律规定的除斥期间，河北建设有权在工程款范围内就施工工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述观点充分考虑到案涉工程付款方式、当事人意愿等要素。
又如，在最高人民法院湖北东森置业有限公司、国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中（（2019）最高法民终442号），法院认为部分陈述，“根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题的批复》第四条的规定，在本案合同无效且双方未办理正式竣工验收手续的情形下，本案工程应以国基公司完全撤场、东森公司占有使用案涉工程的2015年3月27日为竣工日，从次日起计算6个月的建设工程优先受偿权行使期限。国基公司是在法定期限内起诉主张该优先受偿权，故对其该项诉请予以支持，认定其在东森公司应付工程款39441674.69元数额范围内对案涉工程享有优先受偿权。东森公司关于国基公司起诉超过法定期间、已丧失优先受偿权的主张，与本案合同无效、工程未竣工验收的事实不符，该院不予支持。本案中，法院对于应付款的确认，充分考虑到施工单位的撤场以及发包人实际占有日期。
二优先权对破产清偿顺位影响
（一）放弃建工优先权法律后果
本次司法解释修改对发包人与承包人之间的意思自治进行了限制，保护建筑工人利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
此前，有观点认为“意思自治赋予民事主体充分的意志自主和自由，有利于充分调动民事主体积极性、主动性和创造性…… 建筑施工企业放弃优先受偿权系对自身权利的处分，符合意思自治原则”[2]。但随着实践的复杂，尤其是农民工维权困境带来的社会问题，立法首先做出了回应，2020年5月1日我国施行《保障农民工工资支付条例》，第三章工资清偿制度专门规定了用人单位的拖欠工资需要清偿的规则，系统、彻底保障农民工工资，突破了合同相对性原则，将农民工所代表公共利益置于私人利益之上，更深层次地维护了实质公平。对于发包人主动放弃优先受偿权而损害农民工利益的情形，法院不予支持。
（二）房地产企业破产清偿顺位
1. 建设工程价款优先受偿权优先于抵押权、其他债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。债务人破产后，若超出六个月建设工程优先权保护期，则不受法律保护，管理人可依《企业破产法》第三十二条规定，对于债务人个别债权人清偿的行为，请求人民法院予以撤销。修法后，对于超出六个月保护期的款项，若在十八个月以内，管理人不得主张撤销。
2. 购房人的债权顺位。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
对于购房人的保护从民事诉讼延伸到执行阶段。那么是否可以对抗建设工程价款优先受偿权呢？在本次司法解释之前，《执行异议和复议规定》赋予了取回权人履行主要付款义务消费者优先权的房产权利，即优先范围不包括已支付全部或大部分购房款的消费者买受人购买的特定房产[3]。随着优先权保护期限的延长，购房人的取回权可相应延长以实现购房者、优先权人的利益均衡，实现实质公平与正义。
3. 预告登记对债权清偿的影响。《民法典》第二百二十一条规定了预告登记制度，即当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
正常情况下的预告登记制度保障了登记权利人的权利稳定。但若在破产受理前进行了预告登记，其是否产生物权效力呢？换言之，预告登记权利人是否要求管理人协助可以办理不动产登记？该问题与《企业破产法》第十八条有所关联，管理人有权决定解除或继续履行合同。
通常，管理人决定继续履行合同是有利于破产企业才能继续履行的。这里产生两个问题：一是购房者居住权，二是预告登记后双方权利义务的履行问题。在预告登记的情形下，买受人的权利可以分为两个阶段：第一个阶段，在预告登记之前，买受人仅能基于买卖合同享有单纯的债权请求权；第二个阶段，即办理了预告登记之后，买受人债权请求权的效力有所增强，成为具有物权效力的债权，故此学理上也称为准物权[4]。预告登记第二阶段，管理人是否协助预告登记主体变更手续，需要考虑到购房者居住权的问题。
但并非所有预告登记均产生物权效力。有观点认为，“预告登记并非在签订购房合同的同时办理，而是对已签订的购房合同追加预告登记，并且是在破产受理前1年内追加预告登记，则参照企业破产法规定撤销预告登记”。[5]从破产法撤销权的立法目的来看，对于诈欺行为和偏颇行为撤销，目的是为了实现全体债权人利益最大化与债权人之间公平受偿。[6]若追加预告登记与购房者付款达到一定比例的目的是为了保障购房者的安居利益，那么不宜也不应撤销而损害购房者居住权，也即在消费者购房人权益和维护交易可预测性之间作出对前者的优先考量，[7]无论付款比例、还是购房者实际问题，需法院、管理人结合具体案件作出中立、专业的判断。
（三）新增建筑物并非抵押财产
根据《民法典》第四百一十七条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
在房地产企业破产中时常出现“烂尾楼”，工程续建产生的费用如何处理？新增建筑物的产权如何分配？均对烂尾楼的涅槃重生有着重要影响。在衢江法院法院发布的《破产审判白皮书及典型案例（2016-2018）》中，“浙江永易房地产开发有限公司破产重整案”对于这个问题有着如下经典做法，实现了新老问题一并解决的多元目标：
浙江永易房地产开发有限公司（以下简称“永易公司”）成立于2007年12月，以开发房地产为主业。2014年10月，永易公司资金链断裂导致所开发的“美丽东城”项目停工，引发购房户极大恐慌，多次群体上访、闹访。2015年1月28日，衢江法院裁定受理债务人永易公司破产重整申请。管理人接管后，永易公司的账户余额仅为15673元，从10月份开始职工工资未发放，15幢1045套住宅后续工程停工，1800余万元建筑民工工资未付，六百余名购房户上百名建筑民工及数百名债权人情绪处于极不稳定状态。
面对烫手山芋，法院与管理人通过以下方式优化了房地产企业现状：（1）注销房产抵押登记，复售剩余房屋缓解后续建设资金压力，同时，法院决定解除抵押的前提是保护抵押权人优先顺位；（2）后续工程建设融资作为共益债务，并获得法院认定，续建避免了烂尾楼打包拍卖不足以清偿抵押权人的困境，也提升了烂尾楼的市场价值，新旧楼宇整体升值改善了债务人资产；（3）新融资债权人利益、担保权人利益、优先权利益等，均在现有破产法框架内得到了保护，人民法院发挥了重要功能。
三小结
本文的写作发端于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》发布，由于该司法解释刚刚落地且暂未出现大量判例供研究，故当前破产案件对于该司法解释的适用效果、疑难问题以及冲突等仍然需要人们持续关注。例如，对于建设工程优先权的认定是否以法院裁判为前提，或管理人直接认定，又或在执行中直接按照优先受偿权处理等实用性非常强的问题如何处理，均有待进一步完善。
我们可以乐观地看到司法解释对于弱势群体的保护，趋于全面、系统，也让司法机关、破产管理人更有发挥法律专业、平衡智慧的空间，让我们关注到在房地产企业中的特殊问题，尤其是农民工、购房者，以及愿意关注烂尾楼涅槃重生的投资者的合法权益，在贫瘠但有前景的土地上百花齐放、欣欣向荣。
[1] 参见 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月第一版，第456-461页。
[2] 王勇：《承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权》，载《人民法院报》2014年0703第七版。
[3] 池伟宏：《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，载《法律适用》，2016年第3期。
[4] 王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《.清华法学》2019年第3期。
[5] 陆晓燕:《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，载《法律适用》2016年第3期。
[6] 韩长印：《破产撤销权行使问题研究》，载《法商研究》2013年第1期。
[7] 夏正芳 李荐：《房地产开发企业破产债权的清偿顺序》，载《人民司法》2016年第7期。