稼轩分享｜世界知识产权日，谈一谈“创意抄袭”
今年4月26日世界知识产权日主题是“知识产权和中小企业：把创意推向市场”。创意是创作者的独特构思和新颖性表达，体现在产品、技术、服务、商业模式等诸多方面，创意不断推进着科技进步，也创造了高额的商业价值。由于创意本身来源不易及高价值性，一旦将创意转化推向市场、公布于众后，随之而来的抄袭纠纷也不断涌现，例如《西虹市首富》被诉剽窃、杨紫“撞片”王菲、郑凯火锅店抄袭风波、孟佳新专辑封面抄袭等，涉及文学、影视、摄影、音乐、游戏动漫、室内装潢设计多个行业。本文从著作权法的角度就抄袭认定、创意表达、侵权比对等方面作分析，以期加强创意市场保护。
《著作权法》第四十七条第（五）项规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。著作权法所称的剽窃、抄袭，是同一法律概念，具体是指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表的行为，这种行为既会侵犯到权利人的财产权，也会侵犯权利人的人身权。具体表现为两种，一种是原封不动或者基本原封不动地复制他人作品，另一种是经过改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为。前者在著作权法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。就具体的权利类型而言，抄袭行为往往会侵犯到权利人的发表权、复制权、发行权、改编权、摄制权、信息网络传播权等。
如前所述，抄袭行为的主要特点是将他人的作品窃为己有，该行为构成需要具备“接触”和“实质性相似”两个要件。例如在“琼瑶诉于正”案中北京高院(2015)高民知终字第1039号，二审法院认为，接触是指被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品，此种接触可以为推定接触，即如果权利人通过刊登、展览、广播、表演、放映的方式将作品公之于众，则可以根据社会公众的通常感知情况推定被诉侵权人也接触到了权利人作品。对于实质性相似。二审法院认为，在侵权比对之前，首先应当明确权利人的文学作品要素是否属于著作权法保护的表达，文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包含文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互关系，以及由具体时间的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。其次，文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种够具体的任务设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体也可以成为著作权法保护的表达。因此，如果被诉侵权作品中包含了此种足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。
因当前影视热播剧行业抄袭纠纷频发，该案又是2015年中国法院十大知识产权案件之一，所以具有重要的典型意义。在该案中二审法院认定影视剧本抄袭事件侵犯的主要是权利人的改编权和摄制权，对相关的侵权情形也予以明确。改编权，即改变作品创作出具有独创性的新作品的权利。改编权控制的是改编行为，新作品应当保留原作品的基本表达，否则仅仅根据原作品的思想创作出来的新作品不受改编权的控制。但对于未经许可利用他人的原作品实施改编行为，则构成对原作品著作权人改编权的侵犯。摄制权，即以摄制电影或者类似电影的方法将作品固定在载体上的权利，在影视作品的制作中，对于原作品的改编和摄制是紧密联系的行为，如果改编人将未经许可改编的作品以摄制方式予以利用，或者即使改编人经原作品著作权人许可进行改编，但未取得原作品著作权人的许可即进行摄制，则均构成对原作品权利人摄制权的侵害。因此，审查影视合同时，应注意审查改编和摄制等演绎行为的合法性。
二、创意作品的认定
由于目前我国著作权法保护采用的是思想与表达二分法原则，如果创意只是存在于创作者脑海中的想法或构思，并未通过有形式表达出来，则不受著作权法保护。因此，在抄袭纠纷案件中，创意表达是否属于著作权法意义上的表达，该种表达是否构成作品，是权利人能否获得保护的前提条件。例如在中科水景公司与中科恒业公司、杭州西湖管理处著作权纠纷一案中北京知产法院（2017）京73民终1404号，涉案音乐喷泉的喷射效果是否构成“作品”以及具体属于“何种作品”，即成为案件核心争议焦点。喷射效果，是指涉案音乐喷泉的舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的呈现出的具有美感的视觉效果。二审法院认为，只要能判断某一客体能否归入法定作品类型即可确定其是否符合作品构成要件，所以在此类案件中首先应当明确权利人的作品属于何种类型的作品。二审法院认为，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义，属于美术作品，应当受到著作权法保护。后经过接触判断和实质性相似比对，认定中科恒业公司和西湖管理处未经中科水景公司许可在西湖音乐喷泉喷放涉案音乐喷泉作品，且未署名中科水景公司为著作权人，构成剽窃行为。
是指被诉侵权的作品与权利人的核心、独创表达是否构成实质性相似，对于不同的作品类型，侵权比对要素也存在明显不同。如电视综艺节目抄袭纠纷，在（株）KOEN Media与江苏省广播电视总台等著作权权属、侵权纠纷一案中（2016）京0108民初38614号，法院首先认定，电视综艺节目属于以类似摄制电影的方式创作的作品，判断此类作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，一般考虑如下因素：台词、旁白等是否相似；人物设置、人物关系是否相似；具体情节的逻辑编排是否相似；是否存在相同的语法表达、逻辑关系等；特殊的细节设计是否相同；两作品相似的表达是否属于权利作品的核心内容等。
与实质性相似对应的是公知要素、唯一有限表达的保护问题。如在电视综艺节目抄袭纠纷中，法院认为，如果权利方与被诉侵权方双方均采取了近似主题制作涉案节目，均不可避免地采用此类节目惯常使用的节目基本结构与流程、角色设置、相关场景布置等，拍摄的作品所呈现的视觉效果亦会存在一定的类似，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护。而对于剧本、小说等文学作品，在“琼瑶诉于正”案中，北京高院认为，文学作品的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外，但即使作品中的部分具体情节属于公共领域或者有限、唯一的表达，但并不表示上述具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性。因此，在作品要素实质性相似比对中，除了采用思想和表达二分法原则外，还应当明确哪些属于公有素材、必要场景、有限表达，哪些属于权利人作品的核心独创表达，然后在此基础上从相似要素、数量和比例、整体观感的角度作出评价。
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