稼轩分享 | 浅析建设工程领域职务侵占罪犯罪主体的认定
导言
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据该法条，职务侵占罪的主体为特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位具有一定职务或特殊身份的人员，与被害人具有一定的从属关系；该罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；该罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物；该罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
关于本罪的主体认定方面，建设工程领域存在一定的特殊性：在该领域，常存在借用资质（挂靠）的情况，因法律明确认定挂靠经营所签订的建设工程施工合同无效，故挂靠者与有资质的企业常会签订《内部承包经营合同》，试图通过合同形式掩盖资质挂靠事实。从刑事犯罪角度而言，内部承包与资质挂靠二者的法律概念较为近似，有关二者的界定对主体方面是否构成职务侵占罪起到了决定性作用。下文中，笔者将从内部承包与借用资质（挂靠）的法律概念出发，浅析建设工程领域职务侵占罪犯罪主体的认定。
一、内部承包与借用资质（挂靠）的区别
四川省高院曾于2015年发布《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号），该文从审判实践角度出发，对内部承包与资质挂靠的认定作以具体规定：
1. 借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（1）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（2）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（3）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；
（4）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；
（5）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
2. 内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（1）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（2）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（3）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（4）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的;
（5）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（6）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
以该官方解答文件为基础，建设工程施工领域内部承包与借用资质（挂靠）关系可从以下方面作以区分：
（1）隶属关系：内部承包的人员通常与企业之间存在劳动关系，企业会为内部承包人员缴纳社保，两者是隶属关系，企业对内部的承包团队履行管理职责；而挂靠则是双方仅存在资质的借用关系，被挂靠企业只收取管理费，双方无任何隶属管理关系。
（2）技术、资金、设备的支持：内部承包在技术、资金、设备上并不与企业完全脱钩，仍属于企业内部日常经营的一部分，企业会提供支持；而挂靠在财务上与企业是明确分开的，被挂靠企业只收取管理费，挂靠人自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠企业不会在技术、资金、设备等层面给予支持和监督。
（3）风险承担的分配：内部承包作为一种企业管理模式，风险不仅仅由内部施工团队承担，整个工程的风险仍然在企业自身，内部承包并不改变这一属性；而挂靠关系中必然会明确被挂靠者只出借资质并收取管理费，而不会承担风险，风险由挂靠者自己承担。
二、职务侵占罪主体的认定
如前所述，建设工程施工领域的内部承包与资质挂靠在隶属关系、风险承担等方面存在本质区别。因此，在刑事犯罪方面，对该两种法律关系的辨析与认定将直接决定是否能构成职务侵占罪。
1. 存在内部承包关系，可以成为职务侵占罪的主体。
因建设工程内部承包关系的人员通常与企业间存在隶属的劳动关系，其可认定为公司、企业或者其他单位的人员，进而成为职务侵占罪的主体。
对此，2017年12月25日，浙江省高院、浙江省人民检察院与浙江省公安厅联合发布《浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院浙江省公安厅关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（浙高法【2017】228 号）该《会议纪要》第二条明确规定：对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。
2. 存在资质挂靠关系，不应认定为职务侵占罪的主体。
因在资质挂靠关系中，挂靠方仅是借用被挂靠企业资质对外开展业务，以被挂靠企业名义签订建设工程施工合同，双方系平等主体之间的挂靠关系，不具有管理与被管理的隶属关系。并且，项目招投标、项目施工管理及最终的工程验收结算，均是由挂靠方自己负责，并不受被挂靠方的任何指示和管理。因此，资质挂靠关系并不具备职务侵占罪的主体要求。
对于上述观点，已有生效判决予以明确：
上海市奉贤区人民法院（2014）奉刑初字第703号《刑事判决书》载明：
经查，证人奉南公司总经理谢某某、副经理凌某某、会计顾某某证言均证实，被告人唐周李将其承接的凯文公司工程挂靠于奉南公司，工程项目由唐周李垫资，结算方式由凯文公司按合同约定分期把工程款转帐至奉南公司帐上，奉南公司再根据唐周李的安排把钱款支付给材料供应商等，并约定唐周李按工程价格比例交纳奉南公司管理费、税金等费用。上述证人证言及建设工程施工合同和内部责任承包协议书、授权委托书证实，被告人唐周李将其承接的凯文工程挂靠于奉南公司，奉南公司根据约定收取相关管理等费用，双方系挂靠关系。现有证据不能证明唐周李系奉南公司的人员，故采纳辩护人提出被告人唐周李不具有职务侵占主体身份的辩护意见。
综上所述，建设工程施工领域中，对于内部承包与资质挂靠关系的认定将对是否构成职务侵占罪起到决定性作用。因此，公检法机关在办理案件以及律师代理案件的过程中，应从隶属关系、价款结算等方面综合判断双方实际形成何种法律关系，进而认定是否可成为职务侵占罪的主体。