稼轩分享 | 用人单位未给劳动者缴纳社保且不能补缴的损失如何主张
随着我国经济的快速发展以及城市化进程的不断加速，用人单位用工形式呈现多样化。劳动者与用人单位自建立劳动关系之日起，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但实务中，用人单位基于各种原因，未按照法律给其制定的法定义务为劳动者缴纳社会保险费。笔者执业以来，代理了三起典型的用人单位未给劳动者缴纳社保且不能补缴的损失如何主张的案例，以期与业界同仁相互交流学习。
一、劳动者在用人单位工作已满15年，达到退休年龄，社保损失按照当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命计算
笔者代理的一起宣某与某大学劳动争议纠纷一案，宣某在某大学工作16年，任职期间，某大学一直未给宣某缴纳社会保险，在宣某达到退休年龄后，宣某继续在该校工作，双方都未终止劳动关系。因无法享受退休待遇，宣某诉至西安市临潼区人民法院，要求某大学赔偿因未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失xxx元。经西安市临潼区人民法院审理并做出（2018）陕0115民初4110号民事判决书，判决某大学于本判决生效之日起十日内赔偿原告宣某基本养老保险损失xxx元，双方劳动关系终止。经西安市中级人民法院审理并作出（2019）陕01民终9229号民事判决书：驳回上诉，维持原判。
该案例中涉及两个问题：
1. 已达退休年龄但未享受退休待遇双方继续履行用工关系是劳动关系还是劳务关系？
2. 已达退休年龄但工龄不满15年，截止起诉之日工龄已满15年社保损失如何计算？
1. 已达退休年龄但未享受退休待遇双方继续履行用工关系按劳动关系认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件。因此，达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体；其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，该条规定是指劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系；最后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十二条：将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，就是充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。用人单位明知劳动者已达退休年龄，但并未提出终止与劳动者的劳动关系，表明双方均有继续履行劳动关系的意思表示，故其劳动关系一直持续。且用人单位不能以劳动者享受城乡居民社会养老待遇就认为双方系劳务关系，劳动者享受的城乡居民社会养老待遇系政府给予公民的社会福利，并不能因此免除用人单位给劳动者缴纳城镇职工社会保险的法定义务。
2. 已达退休年龄但工龄不满15年，截止起诉之日工龄已满15年的社保损失按照当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命计算。
关于社保损失，笔者曾查询大量法律及相关案例，截止目前仅有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。”但社保损失如何计算并未有相关的司法解释或文件规定予以明确。本案例提供了关于已达退休年龄但工龄不满15年，截止起诉之日工龄已满15年的社保损失如何计算的标准，即按照当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命予以计算。劳动者可以主张一次性赔偿或要求用人单位按月发放直至其寿终时止。
二、劳动者在用人单位工作不满15年，达到退休年龄，社保损失按照每满一年工龄支付一个月所在市上年度职工月平均工资计算
笔者代理的王某诉某区民政局劳动争议纠纷一案，王某在该民政局工作5年，任职期间，某民政局一直未给王某缴纳社会保险，在王某达到退休年龄后，王某继续在该民政局工作1年后，民政局解除与王某的劳动关系。王某以某民政局未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失及支付经济补偿金等为由起诉至西安市临潼区人民法院，后经该院审理并作西安市临潼区人民法院(2020)陕0115民初1395号民事判决，判决某民政局于本判决生效之日起十日内赔偿享受社会保险待遇损失xxx元。后经西安市中级人民法院审理并作出（2020）陕01民终10263号判决书，对于该项予以维持。一审法院认为：关于王某要求某民政局赔偿因未给其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失xxx元的争议，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的人，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。王某与某民政局在劳动关系存续期间，某民政局作为用人单位有义务为王某缴纳养老保险，由于某民政局未履行缴纳义务，且现社会保险经办机构不能补办，导致王某无法享受该养老保险待遇并造成实际损失，应由某民政局予以赔偿。赔偿标准参照2017 年1月1日起职工养老保险退休人员月基本养老金1035元的标准，由某民政局予以一次性赔偿王某xxx元。二审法院认为：王某虽然在某民政局工作不足15年，但某民政局未为王某办理缴纳养老保险手续，且现在无法补办养老保险，给王某造成一定损失，依法应承担赔偿责任。因劳动者享受养老保险待遇受其工作年限、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定给劳动者造成养老保险的具体损失数额，但一审判令某民政局承担未缴纳养老保险损失，并未超过某民政局按照最低缴费基数给王某承担养老缴费数额，从公平角度及用人单位不能从自己违法行为获利角度考虑，本院对一审判令某民政局承担未缴纳养老保险损失数额予以维持。笔者在代理这起案例时，因劳动者在该用人单位工作未满15年，参照劳动者所在市上年度职工月平均工资及其工龄计算，即每满一年工龄支付一个月上年度职工月平均工资计算。
三、劳动者在用人单位工作已满15年，未达到退休年龄，社保损失按照当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命计算
笔者代理王某诉某交通运输管理站劳动争议纠纷一案，王某在某交通运输管理站工作20多年，在职期间，该交通运输管理站未给王某缴纳社会保险，2018年，该交通运输管理站违法解除与王某的劳动关系。王某以某交通运输管理站赔偿因未给其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致无法享受社会保险待遇的损失为由起诉至西安市临潼区人民法院。起诉时，王某并未达到退休年龄。该案经西安市临潼区人民法院审理并作出（2020）陕0115民初5312号判决书判决：某交通运输管理站于本判决生效后10日内支付王某因未给其缴纳社会保险造成的损失xxx元。通常意义上，退休之前未缴纳社会保险，达到退休年龄不能补缴已众所周知，但未达退休年龄能否补缴是本案的关键。笔者代理此案时关于王某未达退休年龄单位能否补缴的事实，笔者向人民法院申请向相关部门调查取证，后经过办案法官的调查及用人单位明确认可无条件、也不会为王某办理缴纳养老保险等社会保险事宜，一审法院以当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命予以计算并支持了王某的社保损失。
综合笔者这几年办理此类案件的经验，在此，笔者与大家分享办理此类案件的关键点：1. 区分劳动者的工龄，已满15年以上工龄的，按照当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命计算，不满15年工龄的，按照每满一年工龄支付一个月所在市上年度职工月平均工资计算；2. 关于用人单位能否补缴社保是这类案件的关键点，因当地社保部门通常情况下不会为劳动者出具能否补缴的证明，因此，要及时向法院申请并提交向相关部门调查关于劳动者能否补缴的调查取证申请书，通过法院的调查取证以明确劳动者能否补缴。3. 关于社保损失笔者建议按照一次性赔偿予以主张。
以上仅是笔者根据以往办理的案件整理的观点，仅供参考。
编辑｜稼轩文编社
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