刑事视野 | 电信网络诈骗案件现行法律法规实务研究（二）
文 | 稼轩律师 张岩
预计预览时间：12分钟
上一篇文章（链接如下：刑事视野 | 电信网络诈骗案件现行法律法规实务研究）中笔者对电信网络诈骗的发展进程与规制特点进行了梳理与分析，下文是笔者对《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见一）与《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称意见二）的部分解读，由于篇幅有限，剩余部分将在下一篇文章分享。
一、
意见的功能
（一）司法解释的通用功能
1.落实刑事政策
所有的刑事政策都离不开各个司法解释的具体落实，所有原则性的立法精神最终都通过针对专项或多项案件的司法解释得以落地和实现。比如严厉打击非法融资和非法放贷的行为的决策，势必要通过关于民间借贷与关于非法经营的司法解释得以实现。又比如扫黑除恶专项斗争的成功，离不开几部司法解释的出台。
2.执行法律规定
这大概是最被知晓的司法解释功能，为了使得法律得以准确与明确的适用，是实现有法可依的重要保证。尤其是需要尽可能包含社会各个方面的刑法是不能被频繁修订的，更需要司法解释来保证执行到位。、
3.明确入罪出罪
司法解释的重要内容都集中在明确某一行为的罪与非罪，无论是刑事司法解释还是民事司法解释，其中都包含很多关于行为入罪或出罪的规定。这一功能在民刑交叉案件中更是意义重大，决定了大量案件的实体以及程序的发展方向以及处理方式。比如非法集资案件的司法解释，就让很多案件走向了不同的诉讼程序。
4.法治体系终端
在我国建设法治国家、法治政府以及法治社会为一体的法治体系过程中，司法解释无疑在终端做功。若无具有可能性的司法解释保证终端功能，整个法治建设就没有底层基础，法治建设将无法实现。
（二）意见的特殊功能
1.开启了我国针对电信网络诈骗犯罪的全面治理
从意见一发布起，我国开始大力打击电信网络诈骗犯罪，从司法解释到部门规章，再到办案指引，全国掀起了预防与打击电信网络诈骗的热潮。
2.明确了电信网络诈骗实行行为与辅助行为的定罪与量刑
在最初的时候电信网络诈骗犯罪都以诈骗罪定罪处罚，随着司法界对电信网络诈骗犯罪体系的认知加深，刑法修正案加入了针对电信诈骗犯罪相关的犯罪行为特别规定的罪名，解决了犯罪故意与犯罪客观方面的刑法原理冲突。两个意见在刑法修正案的基础上明确了具体的定罪与量刑，让具体案件的认定更加统一与高效。
3.提出案件办理中证据认定以及管辖确定等问题提出方案
意见一和意见二都针对具体办案中出现的典型问题进行了规定，也结合司法经验提出了具体问题的解决方案，尤其是关键证据的认定以及案件管辖争议的传统难题。
4.迎接预防与打击电信网络诈骗的新情况与挑战
意见的发布，仅仅是解决了一些棘手问题，但也提出了一些现实的问题以期未来的新解释或新法律可以解决，但可以肯定意见的发布对解决常规的难题已经足够。
二、
意见发布的背景
（一）意见一发布背景
电信网络诈骗在国内逐渐频发，犯罪后果严重造成社会恐慌；
中央高度重视防范电信网络诈骗，开展专项治理活动惩防并举；
新型诈骗犯罪引发多项实务难题，案件办理面临较多困难亟需解决。
（二）意见二发布背景
电信网络诈骗持续高发，重点打击仍不能阻止涉案金额巨大趋势；
电信网络技术发展迅速，电信网络诈骗预防与打击出现较多新问题；
电信网络诈骗关联犯罪增长，电信网络诈骗打击需要全链条进行；
电信网络诈骗跨国趋势明显，案件侦破难度加大提出国际合作要求。
三、
意见内容架构
【意见一架构】
共七个部分，三十六条
总体要求、依法严惩电信网络诈骗犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖、证据的收集和审查判断以及涉案财物的处理七大部分。
【意见二架构】
共十七条，几乎每一条都是一个独立的问题。
可以总结如下：第一条 电信网络诈骗犯罪地的新变化；第二条 电信网络诈骗的链条犯罪并案；第三条 参加境外犯罪组织的认定标准；第四条 无正当理由持有他人结算卡的认定；第五条 非法获取公民个人信息；第六条 电信网络诈骗中的身份信息犯罪认定；第七条 帮助信息网络活动犯罪的认定；第八条 帮助信息网络犯罪活动罪中“其他足以认定行为人明知”认定；第九条 帮助信息网络犯罪活动罪的“其他情节严重”的认定；第十条 互联网经销商构成帮助信息网络犯罪活动罪的情形；第十一条 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定；第十二条 实施诈骗行为人未到案时链条犯罪的独立处理；第十三条 调取异地公安机关依法制作、收集的证据材料规定；第十四条 境外证据材料不具备境外说明材料的解决方案；第十五条 境外羁押期限可以折抵刑期；第十六条 宽严相济刑事政策的贯彻；第十七条 查扣资金处置。
四、
意见重点解决的问题
（一）【意见一】
1.入罪标准统一
由于诈骗罪的入罪标准在全国范围内不统一，各地都有不同的标准，而电信网络诈骗极易跨区域甚至跨国，经常会出现同一犯罪在不同地区先后立案或分别立案的情形。于是，意见一明确三千元以上、三万元以上及五十万元以上统一为入罪与数额巨大以及数额特别巨大的标准。除了数额的入罪标准，意见一还规定了发送信息五百人次以上以及页面浏览累计五千次的入罪标准。
2. 严重情形或后果从重
电信网络诈骗往往以各种手段诈骗被害人，由于被害人多为老人和学生，时常因此自杀或导致其他严重后果。所以意见一开篇就重点强调了对电信网络诈骗的从重处罚。包括造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等、在境外实施电信网络诈骗的、诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物等。
3. 严格适用缓刑
同样是出于打击电信网络诈骗犯罪的决心和必要性，意见一规定了在量刑起点就高的情况下，严格控制适用缓刑。
4. 明确犯罪集团首要分子与成员的区分
这一点属于对基本法律原则的强调，对首要分子以全部犯罪处罚，明确了对电信网络诈骗组织适用犯罪集团的规定，同时也体现了宽严相济的刑事政策。
5. 惩处关联犯罪
意见一对包括“黑广播”与“伪基站”的提供以及侵犯公民个人信息的行为以及掩饰隐瞒犯罪所得的行为规定了按照扰乱无线电通讯管理秩序罪等独立罪名追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚。
6. 明确共同犯罪的相关问题
意见一还是更倾向于将在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下提供工具、公民个人信息或资金之类的帮助的等等行为以共同犯罪论处。在实践中“明知”是一个非常有探讨的必要但又非常缺乏探讨必要的词。根据共同犯罪理论，明知他人实施犯罪而提供帮助的，应该构成共同犯罪。但在实践中举证和认定明知或事前通谋具有一定的困难，若无法定罪处罚必然会放纵一些帮助犯罪的行为。
7. 依法确定案件管辖
网络犯罪的特点之一是跨地域，被害人遍及全国各地，确定案件管辖是个突出难题。在意见一发布前，这个问题已引起各方争议。意见一将电信网络诈骗案件的管辖规定为一般由犯罪地公安机关管辖，犯罪嫌疑人居住地公安机关在更为适宜的情况下可以管辖。实践中案件都是由报案人发起，故大多数都是在犯罪地中的被害人所在地。
意见一将“犯罪地”明确为包括犯罪行为发生地与犯罪结果发生地。由于电信网络诈骗案件的复杂性，意见一明确了“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
很明显，这样的规定有利于各地公安机关及时查办电信网络诈骗案件，同时考虑到各个公安机关管辖会产生冲突，意见一还规定电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件，诈骗数额当时未达到“数额较大”标准，但后续累计达到“数额较大”标准，可由最初发现地公安机关立案侦查。
8. 严查赃款全力追赃挽损
电信网络诈骗的追赃挽损工作非常重要，对保护人民合法财产以及维护社会稳定都意义重大，所以意见一将赃款追缴规定了明确的标准，尽可能在维护第三方权益与全力追赃之间实现平衡。
9. 主观故意的认定
诈骗类犯罪中，认定主观故意与非法占有的目的从来都是首要难题，也是将大量案子定性模糊的关键点。意见一将主观故意规定的“认定”规定为根据被告人的认知能力与行为手段以及获利情况等情况综合判断，这也符合主客观统一的判断原则。但是这样的原则在实务中并没有解决这个难题。
10. 被害人人数及涉案资金数额认定
针对被害人人数多、分布广的案件特点，意见一明确规定“可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”当然，前提是必须以查证属实的证据材料来综合认定，这是辩护人的辩护重点。
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