刑事视野｜合规不起诉制度研究报告（一）— — 他山之石：域外法上的经验
稼轩律师
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一、
问题缘起
一般来说，检察官对于犯罪案件有以下三种处理方式：一是提起公诉；二是作出不起诉的决定；三是与被告达成“辩诉交易”或“量刑协议”，被告人自愿认罪后，建议法院宽大处理。随着经济的发展，企业犯罪数量迅猛增长，为平衡刑罚的严重危害后果与经济社会的稳定，萌芽了另一种处理方式——合规不起诉。
合规不起诉制度是欧风美雨的产物，滥觞于美国，其最早脱胎于美国少年司法程序中一项名为“审前转处协议”的制度，其内涵为“检察官与被告方达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期之内暂时不对其提起公诉，而被告方在此期间要履行一系列义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔偿被害方、承诺权利配合调查等。”①“审前转处协议”后来被逐渐扩展到强制性治疗措施和毒品犯罪案件中。1974年，美国国会颁布了《迅速审判法案》，“审前转处协议”被确认为一项正式制度。为承接此项制度，司法部于1990年颁布了《联邦检查官手册》，对检察官适用此制度做出了具体规定，如目标、条件、程序等。20世纪90年代后，“审前转处协议”被逐步适用到公司涉嫌犯罪的案件之中。
二、
域外制度
（一）美国
1.二元制模式
联邦检查机关与涉案企业达成协议，协议分为两种：
一种是暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement.DPA），是指检查机关与涉嫌犯罪的企业通过协商所达成的一种附条件不起诉协议，内容一般包括检查机关设立一定的考验期、派驻合规监察官，企业缴纳罚款、建立或完善合规计划，定期报告合规计划的进展等，检查机关在考验期结束后，对履行合格的企业可以撤销起诉；
另一种是不起诉协议（Non-Prosecution Agreement,NPA），是检查机关与涉嫌犯罪的企业达成的附条件不起诉的协议，基本内容与暂缓起诉协议非常相似。
在美国的司法实践中，这两种协议达成后，在具体的条款约定中几乎没有实质性的区别。
主要区别是不起诉协议发生在检查机关提起公诉之前，检察官享有更大自由裁量权，无须经过法官的批准；暂缓起诉协议则相反，在提起诉讼之后，某种程度上说，暂缓起诉协议可以称之为“中止起诉协议”，根据考验期内的表现决定是否撤销案件。
2.背景与确立
上文提到的“审前转处协议”即是美国合规不起诉制度的前身。美国的第一个不起诉协议发生于1992年，纽约州南区检察官与所罗门兄弟（Salomon Brother）就证券欺诈签署了具有标志性意义的不起诉协议。而第一个暂缓起诉协议签订于1994年，纽约州南区检察官与普鲁顿特证券公司（Prudential Securities）就虚报投资收益签署。其间经过7年的探索与发展，至1999年，司法部通过霍尔德备忘录，规范了对公司的不起诉或者暂缓起诉的政策，实际上对于公司的暂缓起诉或不起诉进⾏了⼀种规范的表达。②
值得强调的是，美国采取这样的制度设定与其制度土壤和诉讼文化是分不开的。首先，美国对于公司的责任认定较为严格，采取的是传统的代位责任模式。具体而言，只要员工在职权范围内、为公司利益所行为，那么员工的行为就等于公司的行为，公司政策如何在所不问，无法排除罪责，这本质上是一种严格责任。这种归责模式下的刑罚过于严厉，不起诉制度正是应运而生的程序上的激励制度，以此平衡原先严苛的制度设计。其次，美国是协商式诉讼文化，法官已非居中裁判的审理者，而是转变为认罪协商的审查者，甚至有向合作者衍化的趋势。因此一些涉嫌较重刑罚的企业依然有适用不起诉制度的可能，不起诉制度的适用范围较为广泛。
3.适用对象
可以适用于自然人和企业，涵盖商业贿赂、洗钱、违反进出口管制法律、个人信息保护、金融欺诈、环境污染、违反医疗监管等犯罪案件。
4.协议内容
一般情况下，协议包括以下内容：⼀是涉案企业诚实地承认犯罪事实；⼆是涉案企业需要对造成的损害作出弥补或者接受处罚，比如缴纳罚款、恢复原状、没收违法所得、向被害⽅予以赔偿等等；三是涉案企业需要配合执法机关持续调查；四是建立、执⾏有效的合规计划，弥补损害的同时发挥预防作用；五是针对个人的处罚，对直接责任员工或高管作出严厉处罚，甚至撤换、改组董事会或公司高级管理团队；六是接受检察机关委派的合规监督员，接受为期三年以上的持续合规监管；七是在考验期遵守协议条款，遵纪守法；⼋是涉案企业放弃迅速审判的权利以及有关诉讼时效的抗辩等等。③
5.意义
合规不起诉制度充分发挥了企业刑事合规的起诉激励作用。在此之前，涉嫌犯罪的企业不仅会面临罚款，还会被判处罪名。而对企业而言，最令其恐惧的不是巨额罚款，而是定罪。如果企业被宣布定罪，那么企业的声誉将大大贬损，失去商业资格、交易资格，甚至被取消经营资格、上市资格、吊销执照。可以这样说，合规不起诉制度的出现不亚于给予企业新生的机会。总体来看，合规不起诉制度不仅能够督促企业完成合规计划、弥补损失，挽救企业陷入破产境地，同时有利于降低失业率，优化营商环境，维护经济稳定。
（二）英国
1.一元制模式
英国的合规不起诉制度仅有一种协议，即暂缓起诉制度。
2.背景与确立
美国的不起诉制度取得了较大成功，加上其长臂管辖的影响，企业合规不起诉制度陆续被其他国家所学习借鉴。
继美国之后，英国首先进行了合规不起诉制度的探索。2010年，英国通过《反贿赂法》（Bribery Act 2010），确定了单位犯罪实⾏严格责任的原则，并赋予单位通过制度预防贿赂的“充分程序”来进⾏⽆罪抗辩的义务。④ 2014年，英国实施的《犯罪与法院法》（Crime and Courts Act 2013）正式确立了暂缓起诉制度，也就是一元制。
另一方面，立法规定了在暂缓起诉案件中，刑事证据的证明标准并不适用，也就是说，暂缓起诉的证明标准更为宽松，这无疑间接推进了制度的广泛适用。
3.适用对象
只适用于涉嫌犯罪的企业，不包括自然人。
4.协议内容
英国暂缓起诉协议的内容一般包括：支付机构协商所确定的罚款；对受害者作出经济补偿；支付检察机关的相关费用；与执法机关进行合作；遵守从事特定活动的禁令；提交财务报告；建立强有力的合规计划；与检察机关保持合作，等等。⑤
5.与美国的区别
与美国显著不同的是，其一，英国暂缓起诉制度的适用对象仅适用企业，而不适用于自然人；其二，检察官与法官的职权不同，检察官先与涉案企业达成暂缓起诉，其后由法官进行审查，批准后协议发生效力，同时法官还要负责监督企业的后续履行状况。
（三）其他国家
1.法国
2016年，法国通过了《萨宾第⼆法案》，率先确立了强制合规制度，建立反腐败局（Agence Francaise Anti-Corruption,AFA）预防和发现企业的腐败行为，督促企业建立合规计划并对其进行有效性评估。其强制性体现在制定了企业制定合规计划的标准，即员工达500人以上，营业额达1亿欧元以上的企业必须建立合规计划。同时为应对美国FCPA执法而导致的大量法国企业被罚款，法国也确立了一元制暂缓起诉制度。
2.新加坡
2018年3月，新加坡国会通过了《刑事司法改革法》，允许检察官与涉嫌贿赂、洗钱等犯罪的企业达成附条件的暂缓起诉协议。
3.加拿大
2018年6月，加拿大通过修订刑法典确立了暂缓起诉协议制度，主要适用于严重的经济犯罪案件，比如商业贿赂、洗钱、欺诈等，检察官可与涉案企业达成暂缓起诉协议。⑥
4.澳大利亚
2018年，澳大利亚通过了《刑事立法修正案》，在对刑罚有关跨国贿赂犯罪条款作出修订的同时，确立了暂缓起诉制度。⑦
三、
制度模式
尽管许多国家建立的不起诉制度是效仿美国的，但基于不同的国情，不同国家的制度依然存在差别，其最本质的区别在于检察官与法官的职权大小。据此，依据陈瑞华教授的观点，可分为以下两种模式：
（一）司法审查模式
司法审查模式主要指的是以英国为典型代表的国家实行的合规不起诉制度。英国实行的是一元制的暂缓起诉协议，简而言之，其概念为涉案企业被检查机关提起公诉后，自愿与检察官达成暂缓起诉协议，由法官审查批准后生效的、具有中止诉讼程序功能的一种协议。
1.职能分配
英国的暂缓起诉协议中法官具有实质审查的权利。首先，法官会依据两种检验标准进行协议审查。其次，检察官必须向法院证明其与涉案企业签订的协议是公正的、合理的。最后，法官会举行秘密的听证会进行协议审查，然后在公开的听证会上正式批准这项协议。
2.检验标准
英国对于权力的滥用十分警惕，为了避免检察官的自由裁量权过大，英国设立了两种对暂缓起诉适用的检验标准：
一是证据检验。在决定适用暂缓起诉制度之前，检察官必须有充足的证据证明犯罪事实成立，至少需要达到合理怀疑的程度，如果进一步调查就可以获得相应证明的证据；
二是公共利益检验。即暂缓起诉协议的达成是否更有利于实现公共利益，反之则放弃适用。公共利益的衡量需要综合许多因素来考量，比如企业的社会危害性、是否“累犯”（实施过类似行为）、是否已建立有效的合规计划、后续的履行状况等等。
（二）检察官自由裁量模式
这主要是指以美国为代表的国家的合规不起诉制度。在此类模式下，检察官居主导地位，法官的后续审查或审批仅仅具有形式意义。
1.职能分配
暂缓起诉协议或者不起诉协议的启动权在于检察官，检察官会记录犯罪事实，与涉案企业进行数月的和解谈判，直到双方达成一致协议后提交法官进行形式审查，法官一般不会对协议进行否定，后续的考察期也参与甚少，基本不会对案件进行实质性干预。
上文已经提到，美国的不起诉制度适用范围比较广泛，因此检察官在不起诉协议案件的执法权也相当广泛。事实上，大多数涉刑公司的犯罪案件也会触犯行政法，将受到行政处罚。因此，为提高司法效率，避免资源浪费，不起诉协议的签订通常是由检察机关、行政机关及涉案企业达成的“一揽子”和解协议。检查机关与其他政府机关联系密切，包括商务部、财政部、联邦贸易委员会等。
2.争议
这种模式导致司法审查流于形式，批评家指出不起诉协议绕开了正式法律体系，引发了宪法和公共政策上的危机，且如何防范检察官的权利滥用成为新的困扰。因此美国司法部发布了一些明确的行为指导。1999年，霍华德备忘录在《对公司提起刑事指控》中列举了检察官对企业提起公诉时需要考虑的⼋个因素；2003年，汤普森备忘录以《联邦商业组织起诉原则》为题，要求检察官将企业与政府合作及其对违规⾏为披露等作为宽⼤处理的依据，并强调尽量通过达成DPA和NPA来代替提起公诉；2010年的格林德勒备忘录对检察官与企业达成的暂缓起诉协议中有关合规监督官的⻆⾊定位问题，尤其是解决协议履⾏中公司与合规监督官的争议问题，提供了指导意见。⑧
四、
反思与回归
美国实行的不起诉制度固然给企业带来了生机，但事实上，企业面对不起诉制度时选择权很小。我们不妨设想一个场景：当企业触犯刑法时，面对两种选择，一种是被起诉，起诉背后可能是商誉滑坡、股价暴跌乃至资格剥夺；另一种是与检查机关签订不起诉或者暂缓起诉协议，这背后除了企业自查、自我管理的义务外，还有弥补损害，这通常伴随着巨额罚款。两害相较取其轻，一般情形下，企业宁愿付出天价罚金的代价去签订不起诉或暂缓起诉协议。
2020年，空客集团为避免指控，和美国、英国、法国三个国家签订了暂缓起诉协议，最终缴纳了39亿美金的罚款。某种程度上来说，这种制度甚至成为了国家获取“经济收益”的手段，特别是对在这些建立了长臂管辖与合规不起诉制度的国家开展业务的公司而言。当然，不可否认的是，这种强有力的措施起到了很好的震慑作用，为企业敲响了警钟，并极大地促进了合规文化、合规不起诉制度在世界范围内推行。
2020年，我国全国人大常委会提出要加强关于长臂管辖的研究和立法，合规不起诉的两期试点也已开展。他山之石，可以攻玉，通过对域外法的研究，可以更好地推动我国对合规不起诉制度进行本土化移植，相关国内对合规不起诉制度的探索文章将在今后分享。
注释：
①参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。
②参见李本灿：《刑事合规制度的类型化及其实践意义》，全国青年刑法学者在线讲座系列之八——刑事合规制度的类型化及其实践意义。
③参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。
④参见陈瑞华：《英国〈反贿赂法〉与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第3期。
⑤参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度》，载《比较法研究》2019年第3期。
⑥See Deferred Prosecution Agreements in Canada: Now in force, https://www.osler.com>blogs>risk (accessed June．15，2021).
⑦See Australia's New DPA System and What It Means for General Practitioners, https://www.medrecruit.com>blog (accessed June．15，2021).
⑧参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。