刑事视野 | 企业合规论坛优秀征文三：医疗领域商业贿赂犯罪的特征、原因与对策
摘要：医疗领域的商业贿赂犯罪行为危害严重，具体表现为“物质回报型”、“不确定利益型”与“以贿掩贿型”三种犯罪形态。医疗领域的商业贿赂犯罪的形成原因分析可从医院和医药企业两个层面予以展开。在医院层面，存在信息不对称、行业“专业槽”较深和信息公开力度不够等问题；在医药企业层面，暴露出犯罪手法多样、责任追究不清和企业竞争“内卷化”等弊病。应对医疗企业的商业贿赂犯罪，需要从立法和司法两个层次分别予以改善，同时应着力提倡医药企业的刑事合规制度的构建与实践。
关键词：医疗领域；商业贿赂犯罪；表现形式；成因；对策
一、 医疗领域的商业贿赂犯罪问题的提出
我国医疗领域发生的商业贿赂一般都会牵扯出一系列跨国医药企业。有统计显示，素有“GPS”之称的跨国医药行业巨头GE、西门子、飞利浦在我国医疗设备市场份额达到80%以上，几乎垄断了我国市场。但近年来，“三巨头”在我国相关刑事案件的审理中却频繁爆出行贿丑闻。【1】
案例一：2019年5月28日公布的宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院《被告人杨银学受贿一案一审刑事判决书》指出，2003年至2017年期间，被告人杨银学利用担任宁夏医学院附属医院副院长、宁夏医学院附属医院院长、宁夏医科大学总医院院长的职务便利，非法收受他人财物折合人民币2127万余元、52万美元、10万港币，2011年至2015年先后三次共计收受宁夏科恩科技有限公司总经理尹某某给予的现金20万元、价值35.95万元的黄金两块，给杨银学提供的银行账户转款40万元，为该公司在医院采购GE彩超等医疗器械及支付设备款提供帮助。【2】
案例二：2020年12月29日，中国裁判文书网披露了一则“伍文霞受贿案”的刑事裁定书。原攀枝花市妇幼保健院特检科主任伍文霞利用职务之便，帮助西门子、GE、日立医疗三家跨国医疗设备企业的产品通过医院采购招标，收受三家企业销售人员现金人民币85万元。法院一审判决伍某霞犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金80万元。二审维持原判。【3】
案例三：在山东省原烟台市莱山区第一人民医院党支部书记、院长郭军受贿一案中，飞利浦彩超设备销售代理商通过郭军向莱山分院销售了3台飞利浦彩超，前后共向郭军支付“佣金”70万，并额外拿出20万送给郭军，总行贿额达90万元现金。【4】
据美国司法部文件透露，2001年至2007年期间，西门子医疗集团共向中国5家医院行贿共计1440万元。2015年，西门子旗下医疗部门因涉嫌贿赂医院使用其高价医疗产品遭国家工商总局调查，涉案医院多达1000家。【5】
那么，刑法如何规制医疗领域的商业受贿行为的？医疗贿赂犯罪产生的原因是什么？在医疗领域中存在的商业行贿手段有什么？我们如何防治贿赂犯罪？这些问题成为笔者所要探寻的答案，也是本文所讨论的重心。
二、医疗领域的商业贿赂犯罪概述
（一）商业贿赂的概念
在我国，商业贿赂并非源自《刑法》，而是竞争法上面的概念。甚至在我国现行《刑法》并未对商业贿赂犯罪规定单独的罪名，严格来讲，商业贿赂犯罪并非刑事立法意义上的法律术语。2018年，立法机关对《反不正当竞争法》进行了改革，尤其实质性调整了商业贿赂行为的相关条文，使商业贿赂与刑法能更好的衔接。
商业贿赂犯罪在刑法体系中的位置是既有发生在商业领域的公职贿赂犯罪又有发生在商业领域的私营部门人员的贿赂犯罪。【6】现行《刑法》则通过非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、受贿罪、行贿罪等等罪名对商业领域中存在的贿赂行为进行刑法规制。因此, 商业贿赂犯罪既不是刑法意义上的一类犯罪, 也不是刑法分则中的单独罪名, 而仅仅是从学术理论上将散于刑法分则中涉及商业领域贿赂情形的若干罪名进行归类。【7】但不可否认，经过几轮修正案的罪名补充，现行刑法已经对商业贿赂犯罪编制了一张较为严密的法网。
（二）医疗领域商业贿赂犯罪的防治困境
医疗领域环境错综复杂，是公权力与私权利交叉并产生矛盾的典型代表。医疗领域涉及的主体既包括明显的公权力主体，即行政主体如国家卫生健康委员会，又包括直接的私权利主体，即商事主体如私立医院及各大药企。根据我国的国情，公立医院是人们最主要的就医地点，也是贿赂犯罪主要滋生地，而公立医院情况则最为复杂。从自然人作为受贿主体来看，在医疗卫生机构中的公立医院，既有国家事业编制人员，又有合同雇佣人员，既有医务人员，又有非医务人员，以及兼具医务职责和行政管理公职的双重职务人员。以上关系的复杂导致司法实践中对于发生在其中的受贿行为的罪名规制存在困难，尤其是身份、罪名的争议较大。
再来看医药企业方面，由于自身的历史原因，我国国内的制药、医疗器械公司虽然发展速度快，但无论是生产技术还是企业规模和生产集中程度和国外同类公司仍然有一定差距，同时，由于国家政策，外国药企引入我国市场的时间较早，这些跨国医药企业既拥有了先天优势，又后劲十足。这就导致了一些跨国医药企业占据了我国医药市场的大部分份额。以GE（General Electric Company），即美国通用电气公司为例，GE医疗集团隶属于美国通用电气公司，从1979年开始在中国开展业务，业务范围覆盖医学成像、患者监护和诊断医疗器械设备等领域。根据GE医疗集团年度财报显示，2020年其在中国的营收超20亿美元。有统计显示，素有“GPS”之称的跨国医药行业巨头GE、西门子、飞利浦在我国医疗设备市场份额达到80%以上，几乎垄断了我国市场。而这些跨国公司为了保持自己的高营业额，就会选择商业贿赂等不正当手段进行竞争。一旦爆出贿赂丑闻，各家跨国企业则习惯于一推了之，甚至称“不负责管理销售”。据业内不完全统计，过去十年间，被查处的医药领域行贿、受贿案件超过3000件。其中行贿方的药企高管、大区销售负责人、医药代表等多以案件“证人”出现，因此受到法律制裁、处罚的只是极少数，而他们背后最大的获益方——药企，往往都能全身而退。【8】
鉴于以上关系的复杂性，并结合近年来的医疗贿赂案例，医疗领域的商业贿赂犯罪的主要发生在公立医院与药企之间。本文主要讨论的商业贿赂行为是商事主体的跨国医药企业对公立医院的自然人的犯罪，即指医疗机构负责人或有关工作人员，在处方、采购、招标、诊疗等活动中，收受生产、经营企业、经销人员或任何其他有关人员以各种名义给予的财物或其他形式的好处的行为。
（三）医疗领域商业贿赂犯罪的危害性
1. 致使药价升高，增加患者的经济负担
北京大学竞争法研究中心主任肖江平指出，【9】过去多少年，有很多药品药价虚高，就是一些药出厂价便宜，但经过若干环节的环环加价，到了医院、患者手里就非常贵，这就是商业贿赂造成的。公司不管是通过财物还是其他手段进行贿赂，都需要大量资金支持。而其中大部分资金来源，是通过转嫁到消费者身上得来的，这就直接导致了药价虚高，为中国的患者，甚至是医保财政带来了巨大负担。以葛兰素史克公司为例，2012年，贺普丁的制造成本仅为15.7元，但在出售时，竟高达207元，是国产同类药品的8倍多。
2.损害市场秩序，使其他医药企业失去公平竞争机会
根据商务部的统计显示，仅药品行业，由于商业贿赂行为而导致的资产侵吞每年就有7.72亿元，约占全国医药行业16%。【10】药企行贿的主要目的便是占领市场份额，原本公平竞争，靠药效、价格取胜的局面自然被打破。葛兰素史克公司通过给医生回扣让医生多开自家药，一定程度上在一些领域造成垄断局面，对药价相对较低的国内药企造成了很大打击，影响了医药行业的全面发展。
3.侵害患者健康权
医生作为拥有专业知识的人员，在临床诊疗中，应当为患者挑选最合适的治疗药物。然而一旦医生用药习惯一旦养成，就很难改变的，尤其如果其他价格偏高的产品带有回扣的话，或者其他价格偏高的产品能通过一定方式支付给医院利益的话，受到某些特定厂家的贿赂，便会倾向于开不完全适合患者的药，导致患者的治疗效果受到影响。
4.影响医药企业研发投入，阻碍技术进步
以A股医药生物板块公司为例，数据显示，2019年，353家A股药企销售费用合计约2995亿元，同期研发费用约499亿元，不到销售费用总额的1/5。据证券时报统计，不含科创板未盈利药企，2019年有82家药企销售费用率超过40%，其中37家占比在50%以上。【11】这必然会导致企业创新能力不足，加剧同质竞争，使企业更加依赖所谓“销售能力”，最终无法在未来竞争中占据优势地位。
三、医疗领域商业贿赂犯罪的表现形式
医疗领域商业贿赂行为是由一定的贿赂物联系起来的。我国经济法层面对于贿赂物界定为“财物和其他手段”，【12】这不但符合目前经济发展的要求，而且也被学术界所赞同。
但在刑法规制中，目前我国定罪量刑的标准仍停留在收受的金钱数额。笔者通过结合相关司法解释、葛兰素史克公司行贿案等案例和医疗系统内部的实际情况，以其追求的不正当利益为标准，对其表现进行分类。
（一）物质回报
即金钱和实物，这是一种最直接的、最典型贿赂方式。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中第二条、第三条对行贿的各种名义如资料费、科研费和其他套取现金的行为如旅游、考察做出了规制。无论以何种名义行贿，都可以看作是药品的“回扣”或者为了增加药品销量而对医生做出的财物刺激。
而这种物质行贿，又是通过“帐外暗中”进行的，《暂行规定》中给出的概念是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。
为了更隐蔽的实行贿赂，还有通过“无偿捐赠”的方式，而捐赠的财务或物品本身则是贿赂物，来达到规避法律的目的。医务人员个人或医疗机构中的内设科室接受捐助的行为、将捐助行为与采购商品或服务相联系的行为、医疗机构索要捐助的行为、医疗机构将接受的捐助财产从事营利活动或擅自改变其用途的行为都应当被定义为商业贿赂行为。【13】
葛兰素史克公司内部将医生进行了分类。第一类是资源型的医生，【14】对于这种医生，医药代表直接按开药量的多少给予医生金钱奖励，有的代表甚至直接给合作的医生发一张信用卡，开药的第二天就把回扣打入帐。
第二类是学术型的医生。这些医生出于做研究或评职称的需要，乐于参加一些学术会议。葛兰素史克公司精准把握了这一“商机”，组织举办学术会议，给医生高额的讲课费。或者支持医生参加海外的学术活动，通过安排豪华酒店、头等舱机票、报销差旅费等形式来满足医生的需要，从而达到行贿的目的。除此之外，他们还通过虚增人数，虚假报账，套取现金，作为下一次行贿的“资本”。
（二）不确定利益
即除了财产性利益，其他可以满足受贿人需求的方式，例如提供实习机会、安排亲属就业甚至是性服务。根据提交欧洲理事会的关于《反腐败刑法公约》的解释报告，利益被认为不仅包括金钱、贷款、食物与饮品，还包括假日、更快的处理速度、更好的职业前景等。【15】这种方式与物质回报没有任何区别，任何名义无法掩盖其贿赂的内核。
（三）以贿掩贿
顾名思义，即通过贿赂司法检查人员的手段，掩盖自己商业贿赂犯罪的事实。2012年2月至11月，北京市工商局朝阳分局连续两次立案调查葛兰素史克涉嫌商业贿赂问题，公司高管通过中间人找到了办案人员，以财物打通关系，换来对涉嫌商业贿赂不调查、不处理，改成不正当竞争，罚款30万元。在后期立案侦查后，一些与葛兰素史克有利益关系的内部人士将公安的行动提前泄露给公司，警察的调查受到了很大阻碍。
四、医疗领域商业贿赂犯罪的产生原因
任何犯罪现象都是一定犯罪原因的外在展现和结果状态，犯罪原因是对于特定形态行为的发生机制进行陈述，对于形成这一机制的各种因素进行归纳和演绎。【16】医疗领域的商业贿赂犯罪也一样，事由多种因素导致的。充分研究犯罪原因可以更加有效地预防犯罪。
（一）医院层面
1.医患信息不对等
医生具有专业知识和处方权，这就让医生天然处在一个与患者信息不平等的位置。患者大多依赖的是医生的建议，而医生一旦受到贿赂影响，在处方与临床治疗中利用其职权轻而易举。
2. 医疗卫生系统专业性强
鉴于医学这一学科学成时间长，并且经验和技术同样重要。一些医生，在其领域深耕多年，既是行政领导又是权威专家，集决策权和话语权于一身，容易形成个人势力、小圈子，缺乏监督。
3. 信息公开力度不够
医疗器械、设备等采购操作权和决定权仍掌握在少数人手中，外部监督乏力。通过“明招暗定”等让公开招标采购沦为形式，变成权力寻租的“遮羞布”。【17】
（二）医药企业层面
1. 行贿手段多样
一位资深业内人士说，“医疗器械的业务员或代理商跟医生打交道，自始至终都在下套。大部分医生都是不知不觉一步步进入业务员的圈套，最终无法自拔。业务员的套路、诱惑手段很多。权钱交易、常年吃喝是基本手段。”【18】此外，以各种名义向医疗人员行贿，让检察机关防不胜防。
2.责任追究不清
多数医疗企业以“商业贿赂是医药代表、代理商个人行为”为由推脱责任，只要今后加强公司管理，行贿丑闻可能就会慢慢淡出公众视线，所以多年来一些医疗企业虽然屡屡曝出行贿事件，但依然能够活跃在市场上。
3.医药企业的“内卷”
从供给侧看，医药产品严重同质化，使得医药企业只能通过投入大量营销费用来拉升业绩。而一旦某个企业从“回扣”中尝到甜头，其他企业便会纷纷效仿，持续败坏业内风气。在医药战略规划专家史立臣看来，医药领域真正的创新药极少，于是仿制药通过带金销售的方式与原研药竞争，“即便是专利药业，不进行商业贿赂可能会遭遇刁难。”【19】
五、医疗领域商业贿赂犯罪的防治措施
研究犯罪的终极目的是避免犯罪，鉴于上述医疗贿赂的原因多样，想要治理贿赂犯罪，也要多管齐下，各行政、立法、司法主体，还有医药企业自身也要进行革新。
（一） 立法层面
法律是规制犯罪的直接手段。目前我国法律体系内可规制医疗行业商业贿赂的法律主要有刑法、行政法、经济法，另外行业规范等自治性条例在此也起到部分指导作用。【20】虽然从法律法规的层级、效力、分布等情势来看目前的制度已较为完备，但仔细研究可以发现，这样的分散性规制其实存在弊病。目前我国《刑法》及其司法解释对于商业贿赂犯罪有一定的规制作用，但医疗行业商业贿赂行为由于其具有特殊性，在适用刑事法律的一般性规定时会存在一定的疏漏，应当有针对性的完善相应的内容，从增加犯罪形式、加大刑罚力度两方面着手。尤其现在定罪量刑仍以金额为标准，与现在多样的行贿手段脱离。
此外，医疗贿赂并不是法定罪名，鉴于其犯罪的多发性和社会危害程度大，而现有法律并不足以应对当前形势，且众多有规制医疗行业商业贿赂行为的行业自治性条例都存在时间久远、层级较低、惩罚性弱的问题。因此，可以增加专门法律进行规制。比如，可以在《反不正当竞争法》、《刑法中》设立单独条款规范医疗领域中的商业贿赂行为，让社会对于医疗领域商业贿赂行为的恶劣性质有广泛的认知。
（二） 司法层面
首先，准确区分此罪与彼罪的界限。医疗贿赂案件一般都较为复杂，尤其在面对公立医院犯罪时，因其自身特殊性，导致司法实践中对于发生在其中的受贿行为的罪名规制存在困难，所以，在实务中一定要分清其受贿行为是利用了从事公务的权力还是利用了职务便利，准确罪名规制。其次，严厉打击各类贿赂犯罪，司法机关更要落实十九届中央纪委五次全会提出的“行贿受贿一起查”，才能保证没有“漏网之鱼”。
（三） 行政手段
2020年8月，国家医保局发布《关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见》指出，代理商的失信行为，企业要承担相应的责任，行贿正是失信中的首要情节。同年9月，国家医保局与最高人民法院联合签署的《关于开展医药领域商业贿赂案件信息交流共享的合作备忘录》，建立医药领域商业贿赂案件定期通报制度，与国家集采中建立的企业信用信息评价体系配套实施。
但不能一味地只堵不疏。这个层面则是行政部门对行业监管的问题，应当从供给侧和医院入手，理清细化制药企业、代理商、医药代表、医院院长、科室主任和医生在其中应当承担的责任，而不应当简单完全归责于企业。并建立专门举报通道、强化警示震慑效应，开展警示教育。
（四）企业自身
药企都在加强内部合规化，部分药企还对医药代表岗位进行调整。博思雅CEO王颕认为，在国家集采及医药反腐力度加大的背景下，药企需要深度必须正视内部合规建设，营销策略也将随之调整。“在带量采购、税务核查、医疗纠风等多重政策叠加下，药企传统的营销模式在面临着剧烈的冲击。在一线的医药代表也需要增加合规与安全意识。”【21】
六、结论
医疗领域商业贿赂犯罪积弊日深，并不是一朝一夕便可解决。治理医疗商业贿赂必须着眼于从制度上构建防范医疗商业贿赂的长效机制。同时坚持打防并举,标本兼治的原则。既要完善相关立法,更要注意法律和政策的实施和实效。如果没有真正实施下去，再完备的规章与政策都只是一纸空文。遗憾的是，笔者了解到，从去年12月起，信用评价“黑名单”制度已经开始实施近半年，尚未见哪家药企被圈中。不论是对药企，还是医疗器械企业，监管政策最关键的还是落地问题。还有覆盖问题，国家医保局的上述规定只针对药品和耗材企业，并未明确上述案件中涉及的医疗设备生产企业是否在约束范围之内。我们要清醒地认识到治理医疗商业贿赂是一项长期性、艰巨性的工作,我们相信，依靠立法和司法解释在今后的完善，国家的政策以及整个社会道德氛围的变化，摒弃商业贿赂行为只是时间问题。对于医疗领域而言，只有这样才能真正保护到病患的财产权和健康权，让人民群众过上真正健康的生活。
注释：
【1】《在中国贿赂1000家医院！西门子等多家医药巨头行贿细节曝光》，https://new.qq.com/ /omn/20200922/20200922A0KRQS00.html，最后访问时间：2021年5月10日；
【2】《宁夏一医院院长受贿2000余万元被判14年》，https://www.chinacourt.org//article/detail/2019/02/id/3723039.shtml，最后访问时间：2021年5月12日；
【3】《伍文霞受贿二审刑事裁定书》，（2020）川04刑终91号；
【4】《顶层设计推动严打医药商业贿赂 西门子、GE医疗等行贿细节曝光》，https://finance.sina.com.cn/tech/2020-09-23/doc-iivhuipp5878034.shtml，最后访问时间：2021年5月14日；
【5】《在中国贿赂1000家医院！西门子等多家医药巨头行贿细节曝光》， https://new.qq.com/ /omn/20200922/20200922A0KRQS00.html，最后访问时间：2021年5月10日；
【6】缪青：《中国医疗领域商业受贿行为的刑法规制》，上海交通大学2018年硕士学位论文，第2页；
【7】王晓刚、刘莲、朱莉姝、罗刚 《医药行业商业贿赂犯罪研究——以国际立法比较分析为视角》，载《医学与法学》，2016年第2期；
【8】《5年涉45次贿赂案，金额超2500万：一家跨国医疗巨头在中国的行贿路》， https://new.qq.com/omn/ 20210223/20210223A0ECCT00.html，最后访问时间：2021年5月16日；
【9】《顶层设计推动严打医药商业贿赂 西门子、GE医疗等行贿细节曝光》，https://finance.sina.com.cn/tech/2020-09-23/doc-iivhuipp5878034.shtml，最后访问时间：2021年5月14日；
【10】 曾博：《当前打击预防医药购销领域商业贿赂犯罪的对策》，载《法制论坛》，2014年第6期；
【11】《医疗行业前“腐”后继 揭开药企巨额销售费用“画皮”》， https://finance.sina.com.cn/stock/relnews/cn/ 2020-10-19/doc-iiznezxr6728799.shtml，最后访问时间：2021年5月13日；
【12】缪青：《中国医疗领域商业受贿行为的刑法规制》，上海交通大学2018年硕士学位论文，第16页；
【13】刘美韵：《医疗行业商业贿赂犯罪的防治体系研究》，吉林大学2017年硕士学位论文，第15页；
【14】汪涛、杨卫：《论内部控制对商业贿赂的制约——基于葛兰素史克 (中国) 投资有限公司行贿案》，载《现代商贸工业》，2013年第21期；
【15】王月青：《跨国公司商业贿赂的法律规制研究》，华东政法大学2015 年硕士学位论文，第10页；
【16】《犯罪学》，法律出版社2016年版，第134页；
【17】李中军：《合力纠治医疗腐败顽疾》，载《中国纪检监察报》，2021年4月26日第二版；
【18】《5年涉45次贿赂案，金额超2500万：一家跨国医疗巨头在中国的行贿路》， https://new.qq.com/omn/ 20210223/20210223A0ECCT00.html，最后访问时间：2021年5月17日；
【19】《单纯的规范医药代表治理不了商业贿赂》，https://finance.sina.com.cn/stock/stockzmt/2020-06-07/doc-iircuyvi7250239.shtml，最后访问时间：2021年5月17日；
【20】刘美韵：《医疗行业商业贿赂犯罪的防治体系研究》，吉林大学2017年硕士学位论文，第26页；
【21】《顶层设计推动严打医药商业贿赂 西门子、GE医疗等行贿细节曝光》，https://finance.sina.com.cn/tech/2020-09-23/doc-iivhuipp5878034.shtml，最后访问时间：2021年5月14日。