稼轩分享｜房地产开发模式多样化下引发的合同混淆——委托代建、定向开发还是房屋买卖？
一、“委托代建合同纠纷”“房屋买卖合同纠纷”“定向开发合同纠纷”请求权基础的分析
（1）“委托代建合同纠纷”属于民事案件案由第三级案由房地产开发经营合同纠纷下设的第四级案由。依据《城市房地产管理法》第2条第3款、《城市房地产开发经营管理条例》第2条之规定，房地产经营者之间因项目的转让、合作开发、委托代建等形成的合同均属于房地产开发经营合同。在《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》中，明确“委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。”
即，委托代建合同法律关系的请求权基础应当符合《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》，其委托方具备开发地块的使用权及建设成本的支付责任，代建方具备相应开发资质。
（2）“房屋买卖合同纠纷” 属于民事案件案由第三级案由，依据《民法典》物权编、合同编，《城市房地产管理法》等相关规定，包括了商品房、经济适用房、房改房、农村房等各类性质房屋之间的买卖合同。在《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》中，明确“房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同”。
即，房屋买卖合同法律关系的请求权基础应当主要符合《民法典》物权编、合同编，买受人主要义务为支付房款，出卖人主要义务为交付房屋并转移房屋所有权。
（3）民事案件案由规定中并无“定向开发合同纠纷”，现有法律法规条文没有定向开发的概念，更多为一种约定成俗的名词。通常意思理解，定向开发是开发商为特定对象设计、建设并出售、交付客户方，客户方支付房款获得房屋产权的一种开发模式。与委托代建方式相比，定向开发通常开发地块在开发商名下，并在建设完成后将房屋过户至客户方，而委托代建通常开发地块在客户方名下且不涉及房屋过户问题。因民事案由没有定向开发合同纠纷，其关于定向开发合同引发的争议，在实务操作中存在不同性质的认定，如：
①辽宁煤矿安全监察局与沈阳市大东区人民政府联建纠纷案[最高人民法院（2000）民终字第113号]，认为“从双方当事人签订的《协议书》及《补充条款》的内容及已履行部分情况看，该《协议书》及《补充条款》名为双方定向开发，实际为用地补偿性质，一审法院认定为联建性质不当，应当予以纠正。”
②昆明山水度假投资有限公司、云南光泰投资有限公司合同纠纷案[最高人民法院（2019）最高法民终321号]，认为“定向开发回购协议履行中，案涉项目的命名、详规及规划设计方案制作，项目公司办公用品及设备的购置、人员工资及费用等事项均需光泰公司同意，具备受托人接受委托人指示履行受托事务的特征。综上，原审判决将案涉协议认定为委托开发合同，涵盖了《民事案件案由规定》中委托代建合同的基本特征，原审判决依照案涉协议的具体约定对系争合同法律性质作出的概括认定，并无不当。”
③广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案[最高人民法院（2009）民一终字第23号]，认为“双方当事人签订的《定向开发协议》和《补充协议》既有合作开发房地产的内容，也有建筑工程承包合同的条款，但双方当事人最终目的是由桂冠公司向泳臣公司支付购房对价款，泳臣公司交付预定的办公综合楼所有权给桂冠公司的一种交易。该交易行为中双方当事人权利义务关系的实质符合房屋买卖合同的本质特征。因此，本案合同应认定为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同纠纷。”
④左淮瑜与广州番禺雅居乐房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案[广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第4752号]，认为“双方均确认签订该协议书时涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，签订该协议书的目的是为将来签订商品房买卖合同，并约定以定金的方式作为担保，而且该协议书并未约定房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等条款，尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，双方签订的《广州雅居乐北苑定向开发协议书》的性质应为预约合同，而并非本约合同。”
即，定向开发作为一种开发模式，需根据项目实际情况、各方约定的内容、交易实际履行情况及当事人权利义务的实质来确定具体法律关系（委托代建合同、房屋买卖合同、商品房预约合同、合作开发合同等），并依据具体法律关系所适用不同的法律规定。
二、针对企业拟以定向开发方式，整体购置房屋的情况较为普遍，亦引发相关诉讼案件。鉴于，案件事实、签署协议的内容及履行情况存在差异性，主审法官观点认识亦不同等因素，本所律师搜集、梳理最高人民法院审理的相关案件，拟对此类案件的认定具有一定参考作用。
具体内容如以下图表，其中案例一、案例四均认为买受人参与建设过程系与购置数量较大有关，不改变房屋买卖法律关系的性质；案例二认为土地哪方提供不影响委托代建合同的认定，但案例一、案例四均认为委托代建中的委托方应当享有土地使用权，土地情况是判断委托代建的依据；案例三认为协议性质的判断要考虑到交易目的，定向开发因非公开性不属于商品房买卖合同的性质，但符合房屋买卖合同的本质特性。
序号 | 受理法院 | 案号 | 法院认为 |
1 | 最高人民法院 | （2015）民一终字第179号 | 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，商品房买卖法律关系中，房地产开发企业是以自己的名义办理项目立项、规划、土地使用等各项手续，并享有标的物的所有权，合同双方当事人履行合同的法律后果是标的物所有权转移，房地产开发企业的主要权利是获得买受人所支付的购买房屋的对价。而圣安公司及圣安延安分公司称其系代建房屋，无论是所谓的委托代建关系还是建设工程施工合同关系，项目立项、规划、土地使用等各项手续均以委托人或发包人的名义办理，土地使用权和项目所有权也自始属于委托人或发包人，代建人或承包人的主要权利是获得其代建行为或施工行为的对价。本案中，根据当事人签订的商品房买卖合同、补充协议以及会议纪要等约定，延长川口采油厂为购买一定数量的房屋而向圣安公司及圣安延安分公司支付相应购房款，圣安公司及圣安延安分公司应于约定时间向延长川口采油厂交付房屋并移转相应的土地使用权、房屋所有权。圣安公司先后以自己的名义办理取得了丽景花苑小区9号楼、10号楼所涉的国有土地使用权证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等开发、销售商品房的相关手续。因此，从当事人之间的主要权利义务约定及履行事实看，当事人之间的法律关系完全符合商品房买卖法律关系的特点。 |
2 | 最高人民法院 | （2017）最高法民申439号 | 一、关于《定向开发安置房协议书》的性质问题。该合同明确约定由心享世城公司建设经开区管委会的搬迁安置房，并对房屋的数量、结构、面积、价格等具体条件进行了的限定，工程款项是按照工程进度进行付款，上述约定体现了受托人按照委托人的特定要求进行建房，房屋所有权归委托人所有，受托人收取一定款项的特征。委托代建形式有多样性，建设土地由哪一方提供及何种方式提供并非决定委托代建合同性质的要件。而商品房买卖合同中买房人则无法根据自身需要提前在房屋建设阶段对所购房屋的具体条件进行限定，购房款则是一次性或分期支付，一般与施工进度无关，因此一、二审将该合同定性为委托代建合同是适当的。 |
3 | 最高人民法院 | （2009）民一终字第23号 | 关于本案合同的性质及效力问题。一审法院认为，双方当事人签订的《定向开发协议》和《补充协议》既有合作开发房地产的内容，也有建筑工程承包合同的条款，但双方当事人最终目的是由桂冠公司向泳臣公司支付购房对价款，泳臣公司交付预定的办公综合楼所有权给桂冠公司的一种交易。该交易行为中双方当事人权利义务关系的实质符合房屋买卖合同的本质特征。因此，本案合同应认定为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同纠纷。泳臣公司主张本案合同应认定为商品房买卖合同。对此，一审法院认为，商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会不特定公众公开出售的房屋。出售行为的社会化、公开化是商品房买卖的特征之一。本案中，当事人签订的合同名称冠有“定向开发”字样，合同内容约定由泳臣公司为桂冠公司建设办公综合楼，桂冠公司负责房地产开发全部建设资金，所建成的房屋全部由桂冠公司购买，因而本案泳臣公司所开发的该办公楼出售对象是特定的而非向社会公众出售。因此，一审法院对泳臣公司主张的商品房买卖合同性质不予支持。一审认定本案当事人所签订的《定向开发协议》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。 |
4 | 最高人民法院 | （2018）最高法民终914号 | 一、关于涉案合同性质问题 一审法院认为，房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同、商品房委托代理销售合同、经济适用房转让合同、农村房屋买卖合同等…本案中，《意向书》约定，银川规划设计院将开发建设的“银设·唐堤慧苑”1#楼出售给宁夏机关事务局，并在取得预售条件后，双方签订正式的《商品房买卖合同》，房屋销售总金额暂定49400万元、房屋总建筑面积暂定98800平方米，单价5000元/平方米，2011年项目开工前付总房款20%定金，在《意向书》签订后银川规划设计院不得另行出售该房屋。该《意向书》符合商品房预约合同的基本构成要件和法律特征，应属商品房预约合同性质，而非商品房预售合同性质。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议。本案中，银川规划设计院以政府挂牌出让方式取得涉案项目土地，在该地块上建设“银设·唐堤慧苑”项目，宁夏机关事务局整体购买该项目内的1#楼。宁夏机关事务局对涉案土地没有使用权，双方之间不是委托代建合同关系。《意向书》还约定，银川规划设计院要按照宁夏机关事务局确认的《银设·唐堤慧苑1#楼实施方案》组织工程实施，“银设·唐堤慧苑”1#楼的建筑设计、面积、层高以及设施设备、材料的采购等都由宁夏机关事务局确定，宁夏机关事务局要指派现场代表监督工程质量、进度及银川规划设计院的建设行为，银川规划设计院要确保建筑物的外立面效果和宁夏机关事务局的使用功能等等。所以，本案银川规划设计院与宁夏机关事务局之间是带有特殊定制性质的商品房预约合同关系。 |
三、具有房地产开发经营资质的企业依法取得土地使用权后建设房屋并通过商品市场出售给购房者，与购房者签订《商品房预售／买卖合同》，收取相应购房款，这是一般商品房买卖的基本模式。房地产代建一般是取得土地使用权的委托方将地上项目开发委托给具有开发资质和经验的专业代建方，由拥有项目开发建设经验的专业代建方承接，双方通过平等协商建立合作关系，最终实现共同盈利的一种合作开发模式。通过上述分析，笔者总结法院认定协议性质为委托代建还是房屋买卖主要核心点如下：
1.认定协议的性质属于房屋买卖法律关系，一般考虑因素：
（1）协议或会议纪要内容显示一方购买房屋交付购房款，另一方交付房屋并转移房屋所有权的约定。
（2）购房一方没有土地使用权，履行交付义务的一方以其名义办理项目相关手续。
（3）协议内容显示建筑总面积、销售价格、签订正式购房合同的约定。
（4）针对购买房屋一方在合同履行过程中根据工程进度付款，并对设计、施工提出意见等情形，与其一次性团购案涉房屋的数量较大的事实有一定关联，且均通过相关当事人协商而为。
2. 认定协议的性质属于委托代建法律关系，一般考虑因素：
（1）分工：一方提供土地、项目和资金；代建方提供品牌、专业知识及专业管理能力，负责开发建设全流程管理工作。
（2）管理内容：项目定位、规划设计、成本管理、工程管理、营销管理、品牌管理、交付管理、客户服务及房产保修、物业服务等。
（3）权限：代建方选任设计、施工、监理、材料等供应商以及对一般事项作出决定，负责拟定合同并管理合同履行。
（4）品牌使用：项目的宣传推广是否使用代建方品牌以及相应的费用。
（5）预估目标：代建方预估的可售面积（容积率）、销售均价、销售额以及开发进度。
（6）费用：代建方委派人员的薪酬福利以及各项开支均由甲方承担，甲方另付基本服务费、奖励服务费（或超额服务费）、品牌服务费，基本服务费、品牌服务费按照预估销售额的一定比例计算。
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