广告法经典案例呈现
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LCOUNCIL推荐| 广告中的夸大宣传与艺术化修饰
▌典型案例
案件来源：沪工商徐案处字【2014】第040201312588号处罚决定书
➤ 案例A 佳洁士双效炫白牙膏曾因在电视和户外广告中夸大产品的实际使用效果而被工商部门立案调查。涉案广告的主要内容为：代言人小s（徐熙娣）使用了含有“MICA美白粒子”的佳洁士双效炫白牙膏后，只经过一天便起了牙齿美白的效果。广告画面突出显示了代言人使用牙膏后的美白效果，并以代言人的口吻宣称“牙齿真的白了”“看得到的炫白笑容，只需一天”等内容，着重宣传该牙膏具有一天美白的功效。
经调查发现，当事广告主无法提供该牙膏具有“一天美白”功效的有效证据。另外，广告视频中代言人牙齿由黄变白的效果是通过后期电脑修图软件过度处理达到的，并非牙膏的实际使用效果。工商部门认定其构成虚假广告，对当事广告主处以罚款603万元。
案件来源：【2015】沙法民初字第090507号民事判决书
➤ 案件B 一名消费者在超市购买了“索芙特玫瑰香薰香浴露”1瓶。该产品标签上印有“令肌肤细致饱满，水嫩剔透自然呈现”等宣传语。消费者认为这是夸大产品功效、欺诈消费者的行为，属于虚假宣传，遂诉至法院，要求超市退还货款并支付赔偿金。
法院经审理认为，“令肌肤细致饱满，水嫩剔透自然呈现”等宣传语虽对涉案产品具有一定的美化作用，但从日常生活常理来看，并不足以形成对产品性能的夸大，也不至于误导、诱使消费者购买该产品。因此法院认定涉案宣传语不构成虚假宣传，判决驳回原告的诉讼请求。
▌分析点评
“真实性”是贯穿《广告法》的基本原则。新《广告法》第三条即规定，“广告应当真实”。然而，一个似乎有所矛盾的现实是，广告为了增强感官冲击力和艺术感染力，通常会大量使用各种夸张甚至虚构的表现元素。例如，很多广告表演都会出现现实中不存在的虚构情节。事实上，广告中合理的艺术化创造与“真实性”要求并不相悖。以下就以上述两个案例为例，浅析在化妆品广告中进行艺术化修饰值得注意的问题。
案例A是新《广告法》正式实施前夕公开的一个著名案例。它因为结合了巨额罚单、广告代言等多个焦点而得到舆论的广泛报道。需要说明的是，现行《化妆品卫生监督条例》对化妆品的定义并不包括牙膏等口腔护理用品。
但因其与传统概念的化妆品存在诸多共性，国家食药总局已经确定将牙膏类产品列入化妆品监管范围。在2015年征求意见的《化妆品监督管理条例（修订草案送审稿）》中，拟将化妆品定义的施用部位扩至“牙齿和口腔黏膜”，今后牙膏等口腔护理用品有望正式纳入化妆品范围。这则广告的核心问题在于对商品使用效果的夸大宣传。
一方面，根据当事人提供的第三方试验根据，涉案牙膏在使用七天后，能起到有效去除牙齿外源性着色从而美白牙齿的功效。但这显然并不能证明美白牙齿“只需一天”，因此广告对产品的起效时间进行了夸大。
另一方面，当事人在广告画面中使用了软件处理等方式，直接修改了与商品使用效果密切相关的牙齿等部位的视觉效果。这种对关键部位的过度美化夸大了涉案牙膏的使用效果。
这两方面都会从根本上影响消费者对这款牙膏功效的判断。它直接违反了旧《广告法》第四条规定的“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。
新《广告法》第四条延续了这一规定，而且使用了更为严谨的表述，即“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。
而案例B涉案产品宣传的“令肌肤细致饱满，水嫩剔透自然呈现”采用了常见于化妆品广告的虚实结合的手法。
前半句“令肌肤细致饱满”是实，涉及了“细致饱满”这种偏主观感受的产品功效。本案单从判决书本身无法看出涉案产品是否做过相应的功效体验评估。严格来说，这类描述最好要有针对目标消费群体的产品试用调查结果等证据的支持。当然，鉴于这款产品属于沐浴露，洗浴之后肌肤显得“细致饱满”一般人也是可以理解和接受的。
后半句“水嫩剔透自然呈现”是虚，以艺术化的文字给人心理上带来美好的感受。类似的艺术化修饰还有夸张、比喻、类比等表现方式，目的是通过感官冲击或情绪感染提高广告的吸引力，从而影响受众的消费决策。从上述整句宣传语来看，尽管对产品起到了美化的作用，但并不足以引起消费者的误解。值得肯定的是，法院审理本案时站在了理性消费者的角度，这对正确理解立法本意、防止滥用司法资源、维护正常的市场秩序都是有重要意义的。
对化妆品广告而言，夸大宣传与艺术化修饰的区别是一个长期困扰业界和监管部门的难题。真实性是广告的生命，而合理的艺术创造是广告的活力源泉，无论中外都难以用一个标准化的尺度去界定。
一般来说，不至于引起理性消费者误解的艺术化修饰是可以接受。对广告活动各方参与者而言，在设计广告时应注意合理把握艺术化修饰的程度。对监管部门而言，在遇到类似情况时宜具体问题具体分析，且应着重从理性消费者的角度去考虑。
案例A还涉及广告代言人的问题。如果从新《广告法》的角度分析，小s属于第二条第五款所定义的广告代言人，即“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。
依据第三十八条第一款，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者为接受过的服务作推荐、证明”。
本案中，如果广告代言人未使用过该款牙膏，或明知或者应知广告虚假仍对其作推荐、证明的，需要陈丹第六十二条所规定的“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的行政责任。
▌相关法规
《广告法》
第二条 本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
第三条 广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。
第四条 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。
第三十八条 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据真实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
第六十二条 广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：
（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；
（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。
《食品药品监管总局关于进一步做好当前化妆品生产许可有关工作的通知》
四、牙膏产品列入化妆品监管范围，其生产许可工作工作按照本通知执行。
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