互动回听| 小长假也不能错过的企业反垄断合规策略详解

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原创 2017-04-30 LCOUNCIL LCOUNCIL

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报告精华呈现

➤ 反垄断合规体系建设

✤ 反垄断合规体系建设基本环节

➙ 风险识别

对企业生产、经营和交易过程中反垄断风险的识别（任命合规官、培训）

➙ 风险评估

聘请合规顾问

➙ 风险控制

建立完善的内部反垄断合规制度、开展内部审计、向企业高层或者执法机构报告

➙ 任命合规官

Ø 合规官职能：准确识别、评估、控制反垄断法律风险等；

Ø 合规官具体工作：倡导竞争理念、培训、监督、报告等。

➙ 建立应急工作小组

Ø 应急工作小组职能：在发现企业可能存在的反垄断风险、遇到执法机构突袭搜查等情况时，能够进行充分的讨论并及时采取相应措施；

Ø 应急工作小组成员：企业法务，PR，高管，外部律师等。

✤ 不同经销模式的合规要点

➙ 对于厂商与经销商签署独家经销协议或限制经销商跨区域销售的，应确保厂商在相关市场中没有支配地位，且没有固定价格或限定价格等相关违法行为；

➙ 厂商对于经销商规定了销售分层，禁止二级经销商向厂商采购货物，而只能通过一级经销商采购货物，应确保厂商在相关市场中没有支配地位，或如具有支配地位，则应当放开经销商的销售体制，给予其一定的自主选择权；

➙ 对于采用建议零售价形式的厂商，应对销售商就其所提供商品的转售价格作出没确保有约束力的推荐，不应予以惩罚性施压。

✤ 典型经销协议合规整改思路

➙ 典型经销协议内容：厂商协议要求经销商执行企业统一的价格体系或促销政策，不得擅自以较低的价格销售，否则厂商有权取消经销权、终止协议或取消奖励等违约措施。

➙ 整改思路：公司明令要求经销商按照固定价格销售，否则就要面对各种惩罚、奖励削减的做法显然违法，实际上，公司可以扭转对经销商的业绩考量的思维，面对经销商低价甚至低于进价销售的行为，可以由法务部门牵头，结合公司实际需求，制定一份合规的解决方案，交由业务部门操作，而非直接在协议中明确。

第一，关于经销模式合规要点。

Ø 首先在经销协议方面，企业需要考虑如何能够利用《反垄断法》第13条第2款的规定，即企业应当从价格限定并没有排除竞争而是鼓励了竞争的法律规定方面进行考虑。

Ø 其次，企业要考虑到发改委和国家工商总局的大多执法思路是更多的关注的是15条的应用，所以企业应更好地利用15条的豁免条件，例如一种新能源汽车，企业在推广中会做出一些纵向的价格限制，这可能被视为是一种豁免的情形。

第二，关于调整经销模式，企业可以把经销商转变为代销的角色，让经销商更多的承担中间商的角色，例如让经销商完成一些售货、交货和收款，这实际上也可以作为15条的一个豁免情形。

第三，若存在一些价格转售的限定或维持，企业可以考虑让一些比较重要的经销商持股或改为自营，同样是一种豁免情形。

第四，关于经销体系的调整，在很多案件中，企业改变了原有的销售体系，例如建立了统一的平台商，可能会增加厂商的收益，但这些收益的增加，不一定会被视为具有合理的理由，反而会被作为违法的证据，企业对这方面要特别注意。

例如，西南制药二厂在与药业谈独家代理权的谈判时，以原料作为索要独家代理经营权的谈判条件，同时承诺如果可以获得独家代理权，可以帮助增加天麻数销量，且预估获得独家代理权后会产生更高的利益。

最终执法机构认为，当事人既然能够预测到把原有的销售体系改为独家代理，会产生垄断利益，并以此作为其他产品的交易条件，足以证明当事人对实施拒绝交易行为具有主观的故意。所以，企业做一些经销产品体系调整，有时候收益增加不一定具有合理的理由。

➤ 反垄断调查应对

✤ 反垄断调查应对常见误区

➙ 对抗

➙ 坦白

➙ 删除隐匿电子数据

《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）里提到违法行为持续时间和严重程度等，提到《行政处罚法》中从轻减轻情节。但在一些地方的法规中，也存在从重情节，例如《重庆市工商行政管理机构行政处罚裁量权适用规则》中明确规定，阻拦调查作为从重情节。所以企业应当格外注意，哪些因素会影响罚款数额，避免企业在调查应对时进入一些误区。

关于坦白，在领鲜物流案里虽然有违法行为，但其积极配合整改，同时提交调查机构没有掌握的证据，因此受到处以较小比例金额的罚款。但并不意味着一味地去配合就能减轻罚款数额，例如重庆青阳药业别嘌醇案件。所以企业需要注意配合和坦白的尺度。

企业采取的调查应对，包括删除、隐匿、销毁电子数据等并不会有相应的效果，执法机构有能力恢复很多电子数据。另外，在很多案件中，不仅企业有电子数据，企业的相对方也有相应的数据。换言之，即使企业在很多情况下可以做出努力，但执法机构仍然有其他的途径获得相应的证据资料。

✤ 反垄断调查的目的

➙ 调查和处罚对象

反垄断调查对象广泛，涉及到中资企业、地方企业、外国企业、中央企业、上市公司、金融机构等企业和机构；业务类型包括实业、金融、互联网和其他服务业等。

➙ 调查程序的启动

Ø 自身办案发现

Ø 举报

Ø 其他机关移送

Ø 上级机关交办

✤ 中止调查的运用策略

➙ 《反垄断法》第45条：

Ø 被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查；

Ø 反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查；

Ø 有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

➙ 根据现有实践案例，成功申请中止调查至少需符合以下因素：

Ø 当事人在接受调查期间已终止了所有涉嫌违法行为；

Ø 在《关于要求中止调查的申请报告》提出明确、有力的整改意见和承诺；

Ø 调查期间而非调查结束后提出中止调查的申请。

关于在调查结果方面的努力，例如降低罚款数额。去年取得了1%的罚款的两个案件，一个是领鲜物流案，一个是西南制药案。领鲜物流案，当事人主动提交了执法机构没有掌握线索和证据；西南制药案中当事人没有主动提交证据的情形，但是这个案件仍然取得了1%的罚款，原因是重庆市工商局适用的是重庆市工商局行政处罚材料的相关规定。

因此，企业要注意，在一些地方工商局和发改委的执法时，可能会运用到地方工商局、发改委的地方规定标准中条款。事实上，对于这些案件，企业可以考虑去申请中止调查，例如涉及保险公司的案件，涉及央企和国企的案件，都可以申请到中止调查。

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