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互动回听|买卖合同标的质量、验收标准与方法条款的拟定策略与风险防范
精彩回听
精彩呈现
（一）有具体明确的质量标准：如技术参数、规格、性能指标等
一般制造型企业的合同类型多为合同标的物是物理性或设备型的买卖合同，通常专门有一个技术附件详细约定明确具体的技术参数、规格、性能指标等等质量标准。
在质量标准约定清楚的情况下，何种原因导致性能指标没有达到可能成为未来案件争议的一个焦点。
>>>参考案例
买卖双方签订生产机床的买卖合同，机床有其验收参数、标准。验收标准中除了规定机床的大小、规格、硬度等方面，还单独列明一个指标是：交付的机床必须保证能够生产出符合要求的产品。
最终买方收货支付了前面阶段性付款，但没有进行最终验收，卖方则提出了诉讼。诉讼过程中，买方提出卖方交付的机床所生产的产品不合格，因而不能给最终的验收。案件最终结果是卖方胜诉。
对于验收指标的最后判断，卖方提出的证据是：第一，买方已经用交付的机床生产出符合约定要求的产品；第二，买方提出质量异议的时间已超出合同买卖合同法律关系较简单，交易的双方是买方、卖方，标的物比较清晰，交易环节不多，最终核心环节体现在质量标准和验收。约定的验收异议期，并且是基于卖方屡次提出付款请求后才提出质量异议。
基于以上两点证据，一审判决和二审判决中法院均支持卖方的诉讼请求。
（二）主观验收标准
主观验收标准的合同中，买方最终评判和付款条件是通过验收之后才付款。但关于验收标准没有一个明确具体客观的标准，通常为买方的主观标准，因而卖方处于被动地位。此时要证明产品符合验收标准较困难。
案例解析
>>>软件实施服务合同案例
（1）合同履行过程
▌通过了部分里程碑验收、缺少最终验收。
▌买方主张不符合企业实际，要求解除合同并退款；服务提供方主张支付剩余款项。
服务的提供方是某个国际著名的信息技术服务公司，主要工作是进行软件的实施服务。软件实施服务涉及到企业整体管理流程，整体管理架构，并且与企业发展战略相互结合。
所以很多企业有这方面的需求，尤其大型企业下设几十个子公司，生产工艺流程比较多，业务比较长，如何进行有效的管控，需要软件通过线上的程序进行固定。
此案件在实际操作过程中，服务的提供商向中国央企提供服务，服务的对象不仅是央企的公司，也包括下设的子公司、分公司，地址分布在南京、上海、哈尔滨、江西等。服务的提供商和央企签署了战略合作协议。
服务提供商派人员按照人工时消耗进行服务，如驻厂调研需求，然后在购买软件基础上进行二次开发等。相关工作完成后，央企可能由于领导换人或其他原因认为此工作不符合要求，因而产生纠纷。
（2）审理结果
▌数十个案件，在北京三中院一揽子调解结案。
本案中合同中关于质量验收标准描述比较笼统或者没有操作性，因为这一类合同验收标准是主观性标准。最终法官审理方式为依次对照合同，即买方提出的质量异议卖方来进行证明。
由于验收标准很难明确，诉讼请求为卖方要求付款，买方又认为没有通过最终验收，双方都主动提起诉讼。最终数十个案件在法院调节之下一揽子结案。
▌案件思考
验收标准较主观，只能通过侧面方法收集其他有利证据。例如此案件中可进行证据的公证，将发布的相关新闻或网页，以及领导行业会议上的讲话等两类证据进行证据公证，以证明事实上的服务成果。
（三）软件买卖合同的交付标准
2002 年6 月29 日，被告向原告订购“Sell Well”软件140 套，同日，原告即将被告订购的上述软件产品的许可证(未交付任何的软件介质，收货方可凭许可证号码自行访问相应的网址下载软件)送至被告指定的收货人柯莱特公司，由柯莱特公司签收了上述软件的使用许可证。
2002 年7 月4 日，被告向原告发出传真一份，载明：由于我公司原因，要求取消向贵公司购买产品的订购单，对于贵公司交付货物，我公司将在两日内退还给贵公司。
2002年7 月6 日，被告将上述软件使用许可证退还原告。
原告认为自己已履行合同义务，货物所有权已于2002 年6 月29 日交付时转移至被告所有。
被告辩称：原告交给被告的是打印出来的一行一行的许可证号码，没有任何的介质，需要收货方自行下载；被告未下载，且及时地将许可证号码还给原告，这表明货已退回，故无需付款。
软件交易属于“买卖”还是“许可使用“？
《合同法》第137 条规定：出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
对于上述条款理解涉及到我国法律对软件交易的法律属性定位和评价问题。
软件是一种特殊的标的物，软件成果交付标准在实践中也存在很大争议，交付完成的标准是交付软件光盘还是交付账号、密码及下载网址、下载方法后由买方自行下载软件内容。
▌上海中院某法官结论
对于软件这一类特殊的标的物原则上交付账号、密码等信息后应认定为交付。此案件中，将其账号密码或下载的方法告知，应当认定软件进行了交付，但个案仍需具体情况具体分析。
在合同纠纷产生后，企业法务要解决的问题并不是质量标准和验收，应该是对合同的效率做一个判断，是否存在根本违约情形导致合同无效。所以企业要考虑是要求对方继续履行还是要求解除合同。企业主张内容不同，随之产生损害赔偿或者违约责任承担的后果也不同。
（一）解除合同的条件及后果
《合同法》第93-97 条
《合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
买卖合同司法解释第二十九条：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十条：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
第三十一条：买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
若解除合同，则须向对方发出解除合同通知，对此合同法及其解释规定：解除合同通知到达对方之后，解除合同才发生效力，同时法律要求对方若对此存在异议应当在合理期间提出。若双方对合理期间没有约定，则为法定3 个月。
▌通常产生的情况是合同的履行与实际合同约定偏差较大，构成根本违约，因而权利人通常若要主张解除合同，先发出解除合同的通知，然后对合同的效力进行判定之后产生损害赔偿责任等后果。
▌我国合同法对违约金的规定实践中一般理解为赔偿性的违约金，因而实际上以损失为基础进行判定。那么损失一般包括两个部分的损失：一为实际发生的损失，二为预期可得利益的损失。
▌区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见☟
在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。
承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
>>>参考案例
“发包人等额向最终用户转移支付，最终用户的付款安排如下……”
卖方是生产供应设备的公司，买方是建设钢厂的总包方，最终的用户是钢厂的业主。
此案件买卖双方签署的合同当中关于付款的安排是：付款不是直接由买方向卖方付款，而是发包人根据最终用户与承包人签订的合同等额向承包人转移支付。从此条款看，付款义务人处于模糊状态，总包方处于中间方，想规避责任，使卖方处于被动地位。
▌案件最终通过录音的证据准备使买方承认付款义务人的义务，由此得出：对于付款义务人在合同中应注意明确，以保证合法权益不受侵害。
（一）诉讼时效与举证责任
▌买卖合同尤其是大型设备供应合同，经常因款项未清或未验收导致诉讼时效中断问题，应注意在具体操作过程中，留下电子邮件或函件等证据确定诉讼时效问题。
>>>参考案例
买卖锅炉合同中卖方交付锅炉后，卖方多次催促，买方不付款，卖方最后以卖方人员到买方所在地催款的火车票为证据进行诉讼。
一审判决卖方败诉，因买方以火车票缘由不明进行反驳。但最高院二审进行了另外一种认定，买方抗辩理由不能够证明诉讼时效的中断，仅为简单抗辩，但要承担举证责任。
此案件因举证责任的分配挽救了诉讼时效，但这仅为个案的处理情况，一般在实际的合同履行过程中应充分准备诉讼时效中断的事实证据。
Q: 咨询服务合同中，提供咨询意见的对方会提出赔偿上限条款等责任限制条款，若故意或者重大过失可否突破上限？
A: 合同中双方谈判的商业地位高低在实际中可能决定某些条款的不公平性。首先尽量从商务谈判努力，尽可能与对方达成比较满意的条款；
第二，在未来发生争议后须主张证明实际产生的损失，若实际损失超过限额，关键要证明实际损失大于所提供服务，从而突破合同约定，要求调高上限违约金。
Q:关于咨询服务合同及软件端口的升级维护合同中很难数据化约定其服务基准，若要保证使用方能够正常使用这种性质对服务标准的描述，质量标准如何约定？
A:合同中存在笼统标准：第一，尽量使用描述性的词汇来具体化，例如约定要网络顺畅、速度达到某具体值；
第二，应和相关技术部门进行沟通获得相关支持，两方面结合进行质量标准约定。
☞本篇报告完整收录于LCOUNCIL《每月速递》5月刊
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