微总结|自贸区仲裁新规解析及企业仲裁协议风险控制与防范
张燕律师
昊理文律师事务所 高级合伙人
张燕律师的主要执业领域为争议解决、国际贸易、知识产权及公司法律事务。
在争议解决方面，张律师拥有法院商事审判的工作经验，在处理贸易、投资、不动产、公司、银行、保险、证券等案件方面积累了丰富经验，并成功代理了诸多诉讼和仲裁案件。
张律师是中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会的仲裁员，自获聘以来，张律师已作为首席仲裁员或仲裁员审理了数十起仲裁案件，涉及买卖合同纠纷、股权转让纠纷、合伙纠纷、建筑工程纠纷、租赁纠纷、融资租赁纠纷、合作纠纷、服务纠纷等。
在国际贸易领域，张律师的实务经验涵盖国际货物买卖合同、海事海商、信用证、托收、海关事务等诸多方面，特别擅长反倾销、反补贴、保障措施等贸易救济案件的代理。迄今为止，张律师已代表多家国内企业，成功应对多起美欧等国对华反倾销案件。
在知识产权方面，张律师致力于为企业提供各类知识产权法律咨询以及诉讼工作。曾为诸多国内外企业提供在华知识产权保护法律服务，包括行政查处、法院诉讼等；并曾为国内企业提供应对美国337知识产权侵权调查的法律咨询。
在公司法律领域，张律师曾为多家中外企业的设立、并购、改制、重组、上市提供法律服务，并先后担任多家公司的常年法律顾问。
张律师曾在《国际经济合作》、《对外经贸实务》、《经济与法》、《世界贸易组织动态与研究》、《中国保险管理干部学院学报》、《现代商业银行》、《中国海事审判年刊》、《比较法研究》等刊物发表论文数十篇，并著有《宏观经济法学》（合著）、《应战美国反倾销－－美国国际贸易法院涉华反倾销案例介评（1999－2002）》等著作。
民商事领域中最基本的争议解决方式有两种，诉讼和仲裁。诉讼是法定的权利，当事人无需选择即可以享有。而仲裁的提起需要以当事人之间存在有效的仲裁协议为前提。
LCOUNCIL了解到，仲裁以其专业性、保密性、灵活性和快捷性等优点，目前已成为诸多企业最为青睐的争议解决方式。
然而，从当前仲裁案件的审理情况来看，不少企业因在仲裁条款草拟、仲裁案件处理等方面存在一些误区，导致在发生纠纷时，无法充分利用、发挥仲裁的前述优点。
鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于企业在商事仲裁中所涉法律风险与防范这一话题，邀请在商事仲裁领域具有丰富经验的昊理文律师事务所合伙人张燕律师，重点对企业在仲裁条款草拟、仲裁案件处理等方面存在的问题进行剖析，总结其中的经验与教训，提出实战性建议。
同时，针对最高院近期发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中就自贸区仲裁司法审查作出了创新性规定的新情况，进行解读，协助企业准确把握并正确运用这些规定。
LCOUNCIL据此整理精华内容如下：
新规亮点解读
今年国内仲裁领域发生的影响最大的事件就是最高院在1月9日发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）。此新规有如下两大亮点：
➤ 新规亮点之一:允许在自贸区内注册的外商独资企业将其相互之间的争议提交境外仲裁机构仲裁。
【法条原文】在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。
【专家解读】本新规的出台是“西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”的延伸。此案突破了中国法院之前一直坚持的“在自贸区内注册的外商独资企业相互之间的争议，除非具有涉外因素，否则应该属于国内争议，不能提交境外仲裁机构进行仲裁”的原则，确立了“在自贸区内注册的外商独资企业相互之间的争议具有涉外因素，可以提交境外仲裁机构进行仲裁”的原则，故而是对此次新规最好的诠释。
但新规也带了不少新的挑战。例如在自贸区内注册的外商独资企业是否可以在合同中约定它们之间的争议适用外国法？仲裁机构在审理这些企业相互之间的仲裁争议时是适用国内仲裁程序还是涉外仲裁程序？如果仲裁机构仍按以前的做法，适用了国内仲裁程序对争议进行了审理，那么相关仲裁裁决是否因为仲裁程序违法而应该被撤销或不予执行？这些都有待日后不断商榷完善。
➤ 新规亮点之二：允许在自贸区内注册的企业将其相互之间的争议提交临时仲裁。
【法条原文】在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。
【专家解读】目前我国《仲裁法》的一大特色是不允许临时仲裁，然而新法针对自贸区企业有限度开放临时仲裁可以说是另一大突破。但此次突破目前可能更具有形式上的意义，因为自贸区企业之间的临时仲裁应如何组织进行、作出的仲裁裁决应如何监督，对于当事人、代理律师、国内仲裁员、法院等都是新的课题。但可以预见的是，临时仲裁将是未来仲裁的一大发展趋势。随着经验的积累，临时仲裁在国内应该会越来越多。
目前企业在商事仲裁协议草拟方面以及案件处理时容易存在的几个重要风险点是：
➤ 涉外仲裁协议未约定仲裁协议的准据法及仲裁地
❖ 案例
一国内石油机械公司与某黎巴嫩公司发生了买卖合同纠纷，双方在仲裁协议中只约定了仲裁员、仲裁规则和仲裁语言，同时约定仲裁地为瑞士，一审法院以仲裁协议没有明确约定具体的仲裁机构为由认定协议无效，并受理了国内公司的起诉，但是二审法院和最高院均认为该协议约定的仲裁地在瑞士，按瑞士法律协议有效，中国法院对该案没有管辖权。最终，一审法院驳回了国内公司的起诉。
❖ 专家点评
通过以上案例可以看出涉外仲裁协议中约定协议的准据法及仲裁地的重要性，因为没有明确约定仲裁机构的涉外仲裁协议按照中国法是无效的，而按照仲裁协议的准据法或仲裁地的法律则可能是有效的。在此需要澄清的一个误区是，涉外合同的准据法不等同于涉外合同中仲裁条款的准据法。
➤ 仲裁请求不完整或错误
张律师的建议是，企业在提起仲裁时，应当对拟提出的仲裁请求进行仔细的评估，这不仅能有效的减少仲裁成本，同时也能很好的避免仲裁庭作出的仲裁裁决被法院撤销或者不予执行的巨大风险。
➤ 未根据仲裁的特定进行举证和质证
张律师首先明确，对于仲裁的举证原则上可以逐步进行，无需一次性举证。同样对于外文证据材料原则上无需翻译，来自境外的证据材料原则上也无需公证认证。若能熟知这些规则，就既能实现自身的仲裁策略，又能节省仲裁成本。
【同行提问】当事人约定就不同的合同纠纷类型由不同的仲裁机构仲裁，这样的仲裁协议是否有效？
【专家解析】原则上有效。很多企业误以为在仲裁协议中约定两个仲裁机构该协议就是无效的，其实是个误区。只要一方提起仲裁时，仲裁机构是唯一明确的。那么即使仲裁协议中约定了两个仲裁机构，这个仲裁协议也是有效的。
【同行提问】作为外资企业，一般都会选择仲裁作为争议解决方式，原先的考虑是因为涉外因素比较多，但如果合同内容并没有涉外因素，是否选择诉讼会更好一些？
当企业在前期合同签署过程中对争议解决方式的选择方面何时选择诉讼何时选择仲裁？
【专家解析】关于诉讼和仲裁的选择，原则上根据案件的案情内容、类型而定。一般诉讼适用于案情较为疑难复杂、案件结果对企业意义重大的案件，因其采用的二审及再审制度，能够在一定程度上保证案件涉及的疑难复杂问题获得不同层级法院的反复斟酌，从而在一定程度上保证案件结果的公正性。
另外，对于知识产权侵权案件，也建议通过诉讼解决。仲裁属于一裁终局，适用案情相对简单，企业希望快速解决或者保密要求较高的案件。但局限在于，一旦企业因为仲裁庭的错误判断而获得对己不利的结果，企业通常将很难获取有效的救济。
【同行提问】当企业发生纠纷之后，大家都非常关心的一个问题在于最终胜诉的判决是否能够顺利得到执行，无论在诉讼中还是在仲裁中，及时的财产保全非常重要，若选择仲裁，财产保全仍然要通过法院，这样是否导致速度上更为缓慢？
【专家解析】从实际操作而言，速度不太受影响。为了给予每个企业信心，各大仲裁机构在处理时间上都不会延怠。
但目前存在的一个问题是，一些仲裁机构会在处理企业提出的保全申请的同时，将企业的仲裁申请转给对方当事人，对方当事人如看到仲裁申请上对于财产保全费的要求，可能会进行财产的转移。此类情况在一些中小型仲裁机构中容易发生，需要企业加以重视防范。
【同行提问】案件到了仲裁阶段，作为企业法务希望能够选择对自己更有利的仲裁员，在选择仲裁员的过程中需要注意哪些事项？
【专家解析】首先尽可能的在仲裁协议中约定三人仲裁。若没有约定则分为两种情况，一种是独任仲裁，虽然企业可以推荐一名或多名自己熟悉且信任的仲裁员作为独任仲裁员，但因对方同时推荐这些仲裁员的机率很低，因此独任仲裁员通常会由仲裁机构指定，此种指定属内部程序，企业在这方面的作用有限。
第二种是三人仲裁，此情形下，企业应选择一名自身熟悉且信任的仲裁员作为边裁，但对于首裁，除非双方推荐的首裁相同，否则该首裁通常将由仲裁机构指定，和独任仲裁员的指定一样，企业在这方面的作用也是有限的。
【同行提问】法务部的工作覆盖到亚太地区，能否简要介绍一下在亚太地区，例如新加坡、香港的国际仲裁相关情况和一些新的纠纷解决方式？
【专家解析】香港和新加坡这两个地区在建设亚太地区的仲裁中心，域外仲裁机制都很发达，尤其是香港，可根据自身需求选择。值得注意的是，这两个地区的诉讼机制也十分先进。但从国内企业的角度而言，尽可能的去这两处地方选择仲裁而非诉讼，因为仲裁裁决在国内的执行有《纽约公约》的保障，更为顺畅。
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