专家点评 | 企业应对广告违法案件如何应诉抗辩

本期点评专家

吴月琴 华诚律师事务所 合伙人

吴月琴律师是华诚律师事务所公司商务部合伙人， 毕业于新加坡国立大学，获国际商法硕士学位，于2002年加入华诚。

吴律师担任多家外国法人及其中国投资企业的常年法律顾问，主要提供涉及公司商事合规、竞争法、知识产权以及金融领域的法律服务，具体包括公司经营决策法律评估、商业模式法律论证、公司治理、合同谈判、产品标识及广告合规审查及纠纷应对、消费者保护、反商业贿赂等。2015年-2017年，吴律师代表多家消费品品牌客户，成功应对与处理了“职业投诉者”的投诉纠纷，维护了客户的合法权益。

吴律师尤其擅长结合无形资产运营，为客户提供战略组合管理、商业交易和维权保护策略的法律服务，在商业标识授权许可、国外版权引进、技术进出口、衍生品扩展经营、特许加盟、技术开发转让融资、职务发明、商业秘密、打假维权、海关保护等方面，具有丰富的经验。

吴月琴律师目前担任上海市律师协会互联网业务委员会委员、中国法学会会员、自贸试验区管理委员会特聘的大宗商品专家顾问等社会职务。

专家点评内容

新《广告法》实施以来，快消、零售行业面临严峻考验：一方面因涉嫌虚假宣传、广告侵权等不正当竞争行为面临行政立案查处，另一方面遭受职业投诉人的 “团队作战”、滥诉与索赔。2016年，上海市共查处各类虚假违法广告案件2802件，罚没款8556万元，分别比上年增长37%和46%，均为历史新高。快消、零售企业应对广告违法案件调查，主要可从以下角度进行应诉抗辩。

▌责任主体抗辩

《广告法》规制参与广告活动各个环节的广告主体，包括广告经营者、广告发布者、广告代言人、电信业务经营者、信息网络服务提供者、公共场所管理者。不同的法律主体，承担的法律责任不同。

■ 如：广告主应当对广告内容的真实性负责。广告经营者、广告发布者应依法查验广告主的资质、经营范围等证明文件，核对广告内容。广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。公共场所管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者对明知或者应知利用其场所、信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应予以制止。

虚假广告案件的应诉抗辩中，企业应首先厘清自己在广告活动中的主体地位。广告主对其虚假广告给消费者造成的损害依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，应先行赔付。对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，或者明知、应知虚假广告仍提供广告服务、造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者和广告代言人应与广告主承担连带责任。 

在互联网环境中，互联网信息服务提供者仅仅提供信息网络通道服务，对违法广告的发布没有掌控能力,按照“避风港”原则，接到权利人的有效通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，即可免责；互联网信息服务提供者如同时兼具广告发布者、广告经营者等身份的，法律责任承担具有复合性。

■ 以魏则西案为例，百度的搜索推广（竞价排名）服务如定性为“广告”，百度作为广告发布者,则应对医疗广告主资质及医疗广告内容承担事先审查义务。没有履行该资质审查义务，百度应与广告主对给消费者造成的损害承担连带责任。反之，如百度仅为信息服务提供者，在“明知或者应知”情况下对违法广告履行删除链接等制止义务即可。

▌管辖权异议

企业在收到有关违法广告案件的立案通知时，也应考虑有关执法机关是否对本案享有合法有效的管辖权。

《广告法》第二条规定了广告法的适用范围为“中华人民共和国境内”。随着广告传播的全球化，如争议广告的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人、互联网服务器等均不在中国境内，广告仅仅可在位于中国境内的网络终端播出，中国执法机关对此类广告活动是否可以行使管辖？这就涉及到广告违法行为发生地的判定。

■ 如：2016年法国欧洲杯球场出现了海信（Hisense）品牌广告——“海信电视·中国第一”。该广告随着球赛直播及转播，辐射全球。一种观点认为该行为涉嫌违反我国《广告法》。

《广告法》中的“境内”应包括违法广告危害结果发生地；另一种观点认为此类广告的受众群边界并不明显，中国可视为危害结果发生地，但很显然并不是唯一的危害结果发生地，全球所有可能收看广告的地区均称为危害结果发生地。一个广告行为可由数百个国家、部门管辖，很显然不合理、也不可行。因此，中国的市场监管部门实施监管就不恰当。从中国执法部门目前尚未对该案立案查处来看，中国行政管辖权的认定更倾向于合理边界。

关于互联网广告案件的地域管辖。鉴于网络的特殊性，依据国家工商总局的有关规范性文件，对网络广告经营活动的监管，以经工业和信息化部网站许可、备案信息中的网站主办者所在地为准，由工商机关对网络广告经营活动进行监管。对无备案信息的网站，由网站IP服务器所在地工商机关管辖。

▌艺术性修辞抗辩

《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。实践中，为了增强艺术感染力和感官冲击力，广告通常会大量使用各种夸张甚至虚构的表现元素做修饰。这就涉及到“虚假广告”与“合理修饰性夸大”的界限与甄别。

一般而言，合理的艺术性夸大宣传并不会被认定为虚假广告。以理性消费者的角度去考虑，若该艺术修饰的程度并不会引人误解，则属于合法的广告内容。因此，企业在涉及虚假广告诉争中，也可从广告内容本身角度进行说理与抗辩。

■ 在佳洁士案中，佳洁士广告使用了“看得到的炫白笑容，只需一天”等用语。法院查明，根据当事人提供的第三方试验根据，涉案牙膏在使用七天后，才起到美白牙齿的功效。上述广告用语，显然对产品的起效时间进行了夸大。

■ 而索芙特案中，“索芙特玫瑰香薰香浴露”的产品标签上印有“令肌肤细致饱满，水嫩剔透自然呈现”等宣传语，有消费者向法院起诉，认为该广告语 “夸大产品功效、欺骗消费者”，属于虚假宣传。法院认为，该宣传语虽对涉案产品具有一定的美化作用，但从日常生活常理来看，并不足以形成对产品性能的夸大，也不至于误导、诱使消费者购买该产品。因此，涉案宣传语不构成虚假宣传，判决驳回原告的诉讼请求。

▌举证责任抗辩

违法广告的行政诉讼案件，行政机关（被告）与行政相对人（企业，原告）在行政诉讼中承担的举证责任不同。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，“被告（处罚机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。换言之，处罚机关应当对处罚的事实依据和法律依据承担举证责任。具体到广告案件，处罚机关如果认定某个广告系虚假广告，须能证明涉案的广告内容确有虚假内容。

■ 以联合利华为例，联合利华因销售某洗发水广告语：“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”受到上海市工商局卢湾分局行政处罚。行政诉讼中案件的主要争议焦点在于举证责任的分配。联合利华认为： “原审改变行政诉讼举证责任分配原则 ，要求上诉人承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据”。二审法院认为，“行政机关负有证明具体行政行为合法的法定举证责任，但在其举证达到一定的程度后，转由广告主负有证明其广告真实、准确的责任”。

企业在发布广告前，广告主完全可以进行公证，或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来。在实践中，若使用第三方机构报告，则企业可从机构身份和资质、调取报告全文、出具方提供或认可、报告的调查目的、统计方法、样本选取、适用范围等因素综合审查，提出抗辩，供各方查证。若企业不能证明其广告语真实，没有履行确保其广告内容真实的基本义务，则应承担举证不能的后果。

▌职业投诉人抗辩

消费维权类案件，职业投诉人频频投诉、举报或信访，缠诉，起诉后撤诉，有时甚至运用媒体施压，滥用行政司法资源。投诉主体呈现商业化、团队化、职业化特点，往往利用惩罚性赔偿为自身牟利，甚至借机对商家敲诈勒索。

职业投诉人，是否属于法律意义上的“消费者”。对此，工商总局发布《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第二条提出，“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。职业投诉人如若越过索赔的合理度底线进行敲诈勒索，可能构成刑事犯罪的范畴。

■ 若企业遇到有敲诈勒索行为的职业投诉人（如有索要封口费、屡次纠缠滥诉）等情形，可以进行对话录音或运用监控录像等进行证据固定。同时，企业间可以形成联盟，建立“职业投诉人”黑名单。对于此类投诉人发起的投诉与诉讼，企业可以向受理部门及法院提出对投诉人/原告的消费者身份及诉争目的的正当性与合法性提出质疑与抗辩。

▌广告费用计算抗辩

退一步说，假定企业已存在违法广告、需承担法律责任的情形，还可针对违法行为轻重、行政处罚责任大小进行抗辩，这就涉及到广告费用的认定。

■ 广告费用难以计算

在Kimi Lin童星代言清风品牌案中，清风提出：虽然Kimi广告、出席演出活动形式众多，但由于实际悬挂含有Kimi Lin的广告代言人形象的广告版数量无法精确统计、当事人自行创意设计当事人涉案广告、无创意费用等原因，实际广告发布费用无法计算。在广告费用难以计算的情形下，依据《广告法》第五十八条，处十万元以上二十万元以下的罚款。清风公司最终被处以十万元行政罚款。

■ 广告费用明显偏低或没有广告费用

若证据证明确广告费用偏低或确无广告费用，如淘宝网店发布宣传内容，或广告载体性质决定无广告费用（本人微博、微信等自媒体平台发布广告），则企业可依据过罚相当原则以及工商广字[1999]第89号提出抗辩，要求按照情节轻微、较低数额予以处罚。对于没有广告费金额的，实践中，往往依据工商总局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》第4条认定，即首先根据备案、公布的广告收费标准确认；若未备案的广告收费标准，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

▌程序违法抗辩

42 36856 42 15535 0 0 2560 0 0:00:14 0:00:06 0:00:08 3036依据《行政处罚法》、《行政诉讼法》等相关法律法规，行政执法应当遵守法定程序，即严格按照法定的方式、步骤、顺序、期限等实施。行政机关如违法法定程序，企业可以程序违法抗辩。

执法人员从事行政执法活动时，应当向当事人出示证件。没有取得行政执法资格的人员不得从事行政执法活动，协助执法的人员只能按照规定从事相关辅助工作，不得单独执法。调查取证程序中，如调查人员未按《行政处罚法》规定需由2名以上执法人员组成，并出示有效合法的执法证件，则企业可依据该数量要求、出示证件等不合要求提出抗辩。

行政机关现场检查的范围、要求提供的资料以及查封扣押的对象，都必须与其调查的事件或者查处的违法行为直接相关，不得任意扩大范围，否则企业可以拒绝。若执法人员未明确要求提供的材料与违法行为间的直接相关性，并未给予充分时间准备材料，则企业可提出调查取证程序违法抗辩，拒绝行政部门不合法、不合理的要求。

■ 在浦江县市场监督管理局2015年一起涉及行政执法程序违法案中，行政相对人提出“被告对本案处罚立案是在2015年9月24日，却在2015年9月18日就集体讨论作出处罚意见，显然程序严重违法，是钓鱼执法；其次，被告在执行过程中，一名执法人员在执法时未出示执法证件；另一名出示的市场执法人员执法证是技术监督局的执法证件，其没有工商执法权。因此，被告的执法程序严重违法，其作出的处罚决定也应予以撤销。”

无论抗辩策略或技巧如何，最好的情况仍是没有诉争。从防患于未然角度，我们建议企业应在日常工作中重视对广告的合规性审查，注意合理的修饰性夸大与虚假广告的甄别。面对职业投诉人的滥诉，也应及时固定证据，提出合理质疑。企业若进入行政投诉或法院诉讼程序，也可从责任主体、管辖异议、举证责任、广告费用计算、程序违法等多方面抗辩，以最大化地维护公司合法利益。

LCOUNCIL相关推荐

▌活动主题

反不正当竞争系列（二）快消、零售行业专场——广告侵权与虚假宣传等不正当竞争行为共性问题探讨

▌活动时间

2017年8月25日14：00-17：30

▌流程安排

■  第一部分 快消、零售行业的广告侵权与虚假宣传不正当竞争行为风险分析与应对

形式：实务讲解+真实案例实战演练互动

■  第二部分 官员讲解

快消、零售行业中涉违反《反不正当竞争法》行为（商业贿赂、有奖销售）的认定防范问题探讨

■  互动问答环节

■  SUNSET鸡尾酒会

▌华诚特色——真实案例实战演练互动环节

为了帮助企业法务更好地将理论与实务相结合，本次Workshop新增真实案例实战演练互动环节，现场将会分为两个小组，由华诚律师事务所两位合伙人贺晓博、刘一舟律师分别带领两组学员，作为真实案例的A/B双方进行探讨。使各位参与者更加身临其境,并在探讨中分享两位律师经办的真实案例

▌律师分享提纲：

■ 不正当竞争行为概览

■ 商业广告的“攻”与“守”

■ 最高级用词、绝对化用语：通过海信广告用语：欧洲杯“中国第一”违法广告

■ 虚假广告与夸张艺术：通过恒大冰泉、佳洁士等案例论述

通过上述内容，为后面两位律师对抗环节（事件一：“最纯净”、“超天然”、“100%无杂质”等用词）做铺垫。

■ 商业贿赂面面观

■ 针对不同类型商业贿赂形式（赠送礼物、企业出访考察、招待）的合规建议

■ 企业应对抗辩事由（主要针对广告法）

■ 责任主体抗辩

■ 管辖抗辩

■ 举证责任抗辩

▌官员分享提纲：

第一部分 关于商业贿赂

■ 《目前反不正当竞争法》修改涉及商业贿赂的三个版本

■  商业贿赂的定义修改及工商观点

■  经营者间附赠形式是否属于商业贿赂行为

二、快消、零售行业交易主体

■  商品品牌方、仅销售、商场终端

■  商业贿赂可能还包括终端采购部门人员

三、快消品行业实践中商业贿赂的考量因素

■  合同是否记载

■  财务是否入账

■  受益主体是否一致

■  是否扭曲交易关系

■  是否具有直接排他效果

四、快消、零售行业中典型商业贿赂行为及案例

■  折扣、返利

■  交易过程中如何界定第三方

■  第二部分 关于有奖销售

五、企业有奖销售典型违法行为及案例分享

■  附赠式有奖销售最新案例及实践操作

■  抽奖式有奖销售最新案例及实践操作

▌  Sunset 鸡尾酒会，上海天际线美景享受

本次Workshop,LCOUNCIL和华诚律师事务所特别为企业法务安排了Sunset鸡尾酒会，以期让企业法务们在轻松、活跃的氛围中充分交流与沟通，互相结识并拓展人脉圈，共享上海天际线美景享受

▌演讲嘉宾介绍

■ 主持人：

朱小苏 华诚律师事务所 合伙人

朱律师专注于外商投资、公司收购兼并、市场退出、知识产权以及反垄断等领域的法律事务，具有丰富的实践经验。

在公司商事领域，朱律师参与了许多外国企业在中国的合资、合作项目，并曾代表包括多家财富五百强企业在内的诸多跨国公司处理有关公司兼并、出售和收购重大资产。同时，朱律师经常在公司解散和破产清算案件中以清算组组长、管理人负责人的身份或代理债权人、债务人或相关当事方参与公司强制清算、破产清算及重整和解程序。

除了从事专职律师工作，朱律师还多次就商事交易法律领域的议题发表论文和演讲，其撰写的有关文章曾获商务部“贸易救济理论与实务”研究活动一等奖、2015华东六省一市律师论坛论文一等奖、第四届中国贸易救济与产业安全研究奖三等奖等奖项。此外，朱律师还曾获上海市徐汇区司法局委员会2008年度、2009年度法律援助先进个人、上海市徐汇区青年律师学术论文评比二等奖等荣誉。

朱律师目前还担任上海市律师协会破产清算业务研究委员会副主任、上海法学会破产法研究会常务理事、上海市律师协会对外宣传和联络委员会委员、上海市律师协会新律师执业培训讲师、《上海律师》杂志编委会委员等社会工作，同时也是上海市徐汇区2015-2017年度学科带头人、致公党徐汇区委社会服务专委会副主任。

■ 主讲嘉宾：

吴月琴 华诚律师事务所 合伙人

■ 实战演练互动嘉宾：

刘一舟 华诚律师事务所 合伙人

刘一舟律师专注于知识产权和商事纠纷的争议解决业务领域。自2007年执业以来，刘一舟律师先后为杰尼亚、耐克、瑞士莲、迪斯尼、华纳、优衣库提供过法律服务。在知识产权诉讼领域，刘一舟律师尤为擅长商标侵权、著作权侵权以及不正当竞争诉讼。

刘一舟律师参与承办的沪杭两家老字号刀剪企业间的商标权及不正当竞争纠纷诉讼引起社会广泛关注，并于2009年被最高人民法院选为100件全国知识产权司法保护典型案例；2009年，刘一舟律师承办了上海某电视台诉某企业著作权侵权纠纷案，该案被上海市版权局选为2010年度上海十大版权典型案件。 2016年，刘一舟律师及其团队承办的网络游戏《六大门派》侵害金庸作品著作权案、“西湖龙井”地理标志证明商标侵权纠纷案并上海高院评为2015年度上海法院知识产权司法保护十大案例；“UL”商标侵权案则相继被最高院选为2017年50个典型案例；上海高院2017年知识产权十大案例；北京高院2015年知识产权十大创新案例。

此外，刘一舟律师还是上海市律协竞争与反垄断业务研究委员会成员。

贺晓博 华诚律师事务所 合伙人

贺晓博律师法学功底深厚、思维周全，工作作风踏实严谨，长期致力于法律问题的理论研究和实践。对法律问题的理解全面、务实、透彻，能够从实际法律效果出发，运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。擅长对大型疑难复杂案件的诉讼程序设计，具有较强的沟通、协调和谈判能力，擅长公司商事、经济合同、房地产、知识产权纠纷案件，在多年的办案过程中积累了丰富的经验，获得众多客户的认可。

在民商事领域，贺晓博律师曾代表宝钢集团及下属各公司参与解决因钢贸商资金断裂所引爆的一系列钢贸危机纠纷案件，通过非讼及诉讼方式最大限度的为客户减少损失和争取利益；代表了惠生集团参与处理了一系列集团所涉的诉讼案件，争议类型涉及金融、建设工程、租赁等众多方面；代表五矿国际信托有限公司处理因集合资金信托计划所引发的争议案件；还代表福寿园集团、英皇公司等，在所涉跨国案件中，设计境内、境外行之有效的总体诉讼方案，为客户赢得利益。

在竞争法领域，代表彭博有限合伙企业处理他人侵犯彭博专业服务所涉不正当竞争纠纷；代表暴雪公司参与他人侵犯其知名游戏产品的不正当竞争纠纷；代表迈图公司参与他人侵犯其商业秘密等一系列争议案件，成功维护了当事人的声誉和无形财产，相关案例还入选年度十大知识产权案件。

■ 官员分享：           

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