LCOUNCIL推荐 | 2017最新广告行政执法动态及企业广告合规热点问题探讨
2016年，上海市共查处各类虚假违法广告案件2802件，罚没款8556万元，分别比上年增长37%和46%，均为历史新高。2016年共监测主要媒体发布的各类广告260.8万条次，增长13.7%。
去年一年，上海市共查处互联网广告的案件数和罚没款分别占总量的63%和54%，罚没款占比历史上首次超过50%；共监测互联网广告155万条，占总量60%。上海市在查广告案件中，互联网广告占比85%，互联网广告已全面成为广告监管执法工作的主要内容。
各类广告案件的违法行为中，虚假广告仍居首位，罚没款总计4481万元，占总量的52%；违法使用“最高级、最佳”等绝对化用语的广告案件罚没款总计2209万元，占新《广告法》案件罚没款总量的42%；违反《广告法》第十七条规定的广告案件是第三位的广告案件高发类型。（以上数据来自上海市工商局）
至此2017年第一季度已过，在《广告法》的行政执法过程中，又有哪些经典违法案件及热点监管问题值得企业关注的呢？
自去年以来，LCOUNCIL相关专家就企业关注的问题及困惑在平台上与大家交流。根据平台企业需求，我们再次独家邀请到广告监管部门专家就最新广告监管部门开展行政执法的思路与方法角度出发，与大家详细交流本市广告监管动态、行政执法部门广告执法思路。
LCOUNCIL截取本次报告精华内容如下。
违反《广告法》行政处罚裁量基准解读
对于发布《上海市工商局关于违反广告法行政处罚裁量基准》（以下简称“裁量基准”）的目的，自2015年9月1号实施的新广告法处罚幅度加重，处罚空间增大，所以在将近一年的广告案件统计下，主要看执法部门是否根据广告法的立法宗旨和广告法实际的社会危害性来正确实施量罚。
此裁量基准于2017年2月10号开始实施，将于下半年组织一场全市的广告执法案件检查，看各局对于广告案件的处罚是否按照此裁量基准来进行，以此作为整个局的行政执法质量的考核标准之一。
2016年的违法广告案件空前增长，罚没款达到8000多万元，这主要是因为新广告法的实施。在整个广告案件当中，虚假广告、使用绝对化话语以及使用医疗用语或者使用药品相关的混淆信用的案件占大多数。
从实际处罚情况看，典型适用绝对化用语的案件有400多个，罚没款2000多万元，即每个案件大概罚没款5万元左右，与新广告法规定的20万以上，100万以下的处罚要求有明显差别。还有其他的一些对于处罚裁量要求的应用也存在些许差异，这也是制定裁量基准的原因之一。
《裁量基准》重点内容解读
■ 相关情形：
（1）广告内容涉及政治性问题，有损国家、民族尊严或利益的。
■ 例如：华夏企业利用中华人民共和国的地图在某航空杂志或高铁上发布形象广告，后因地图缺少相应成分被举报，其中缺了中国和印度有争议的西藏藏南地区。一般作为中国企业使用的地图应是我国测绘局网站发布的中国地图的，而不是在国外网站的中国地图，此涉及到政治性问题，损害了国家、民族尊严或者利益。
（2）广告含有淫秽、色情、赌博、迷信的内容，造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的。
■ 注意：广告中发布的相关广告内容应符合良好的社会风尚。
■例一：发布佳能照相机镜头的广告中，三个裸体男性拿短焦、中焦、长焦来展示不雅部位的镜头长短，此不符合良好的社会风尚。
■例二：对于迷信内容除在宗教场所是允许的，但宗教场所以外的其他媒体，如在网上出售车挂等产品，利用保平安或逢凶化吉的话语，应当作为迷信内容进行判处。
（3）广告违法内容造成损害未成年人或残疾人身心健康的后果的。
（4）利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务，给竞争对手造成严重损失的。
■ 此情形实际相当于比较广告，虽然广告法除了医疗器械保健食品药品列为禁止比较的内容外，没有禁止其他广告的比较。但发布比较性的广告时应当保持客观比较，不可再进一步做扩张性描述。
■ 例如：对于不锈钢材料的表述时，广告可描述为食品级的不锈钢，其他同类型的商品为一般的不锈钢，但不可延伸至他人为粗制滥造有损健康的材料，此情形发展的话则为贬低的性质。
（5）广告内容虚假，有损害消费者人身、财产安全的后果，或导致群体性投诉、举报的。
（6）发布麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法广告的。发布法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，广告的。
（7）涉案广告含有两个以上违法内容（行为），违反《广告法》不同条款规定，且违法内容（行为）不含有减轻或从轻处罚情形的。
■ 例如：某涉案广告出现了两个违法行为，前面使用了绝对化用语，后面又用一个与药品相关相混淆的用语，此需从重处理。
（8）广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务，且广告内容违法，造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的。
（9）委托或自行从事广告经营活动，或者接受行政调查过程中，有提供虚假证明文件、做虚假陈述或者篡改伪造证据材料等行为，且广告内容违法的。
（10）伪造、变造广告审查批准文件的行为。
■例如：上海生产销售培菲康的某药厂，篡改变造审批文件，利用未成年人画画为培菲康做推荐和证明，此为广告法明确禁止性规定。
（11）其他可以依法从重处罚的情形。
最新广告监管执法的业务
■商品促销类广告的相关法律规定
促销广告中附带赠送的商品必须按照要求品种、规格、数量、期限、方式予以明示，例如明确表示买二送一，则“一”的数量、规格等须要在广告当中明示。若广告中无法因赠送商品繁多无法完全明示，则必须要明确表示，如可扫描二维码或在官网上了解。
■例一：某店20周年店庆有众多好礼相送，应表示具体详见二维码，若采用了量化的形式，如买一送一、买100送100等，则品种、规格、数量、期限、方式五项内容必须表述清楚。
■例二：某广告内容中有买其产品可赠送迪斯尼门票的表述，但具体是赠送的迪斯尼门票为儿童票，且领取方式需到相关网站注册，并且由其企业随机抽取所注册的号码。则在其广告中，领取迪斯尼门票的方式以及赠送门票的品种须明确说明。
■广告中使用绝对化用语认定标准
依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。广告中出现了“绝对化”的用语，并不等同于该广告违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。
■例如：某广告内容中有“这个产品是你的最佳选择”的话语，还有“这个产品是中国90%妈妈的最佳选择”，两句话同样都用了“最佳选择”。第一个只是一个主观的推介，不构成违法，但第二个“最佳选择”构成违法，因为它是对一个事件的真实性的描述。所以，判定是否违法，并不是出现了某词就违法，而是要根据具体的语境来综判断。
■词义的相同性
与新广告法列举的最高级、最佳等词义相同的可作为绝对化的用语，但还应综合分析判断。同时，新广告法中的“国家级”并不作为绝对化用语，实际上是作为禁止在广告当中使用的这个广告用语。若“国家级”是通过法律或行政法规，经国家相关行政管理部门或行业管理部门授权，则允许在广告当中使用。
■语义的关联性
现在执法实践中禁止使用的用语不但直接指向产品或服务的性能或功能，而且对语义关联性进行了扩展，不仅仅是指产品和服务的本身，还包括与此产品或服务相关对购买产生实质性影响的其他信息，包括产品的产地、用途、质量规格、成分、生产组、销售状况、曾获荣誉等。
■语境的排他性
广告用语有损害同行竞争者利益的可能性也构成违法。
■广告中使用引证内容的执法口径
产品的本身性能等数据无需引证或标明出处的，例如关于汽车性能的数据在广告当中体现不需标明出处。
关于引证内容的真实性，第一，取得的方式必须真实；第二，取得数据的方法须科学，调查统计的方式必须符合统计学原理，关于统计调查的要求应有人群数量、年龄、性别、学历要求等作为统计学的科学性。
■例如：某空调产品取得超低静音18分贝这个成果是通过实验室获得，并且取得方式真实，但使用的实验室的条件不是日常生活中的环境条件，则此情况需在广告中体现，不可误导消费者。
引用他人的学术论文的观点应注意是否是行业中公认观点。
■例如：某矿泉水产品标明是采集从地下1600米冒出的水，实际上这仅是个人学术观点，而行业公认中对此有争论，不可将没有定论的观点当作定论在广告当中使用发表。
■关于利用党和国家领导人的形象作商业促销宣传和以国家机关名义发布广告的执法口径
利用党和国家领导人的卡通形象和造型或特型演员作商业促销宣传是禁止的。
■例如：某旅游网站用卡通形象标明“跟着大大去旅行”，则认定为违法。以国家机关名义是指使用特供专供等字眼或与国家机关有密切联系的特定地点或标志性建筑物的名称等形式。
■例如：一带一路峰会指定产品，由于一带一路峰会实际上也代表着国家机关的名义和形象，所以易认定为违法。但若作为装饰性质的内容，例如在茶杯上印毛主席头像，写“为人民服务”的内容，则是作为装饰性内容，可以使用。此情况应具体区分。
▌问题一：
体育用品类电子商务使用一些极限用语，如最好的选择等用语，若无证据证明其正确性，易被认定为虚假宣传，如何处理？
➤专家答疑：
此类用语如最佳选择等，对产品是一个主观的愿望或推介，对其他的生产企业没有产生贬低的，不构成绝对化用语。对于虚假广告的认定要求是严格的，现实执法中若没有相关证据，却认定为虚假广告，此行为是禁止的。相关企业可行使复议的请求来得到支持。但时空顺序上的用语是可量化的，例如：“全网最低价”此类绝对化用语，此情况下企业应主动举证，若相关部门举证其他产品在此时间段销售价格更低，则此企业构成虚假广告。
▌问题二：
某微信公众号推送的相关广告促销，第一次发文时内容措辞有误，赠送商品的总量上没有明确限制，后又发了更正文，消费者认定为虚假广告，如何处理？
➤专家答疑：
若消费者举报是在其发更正文之前的，相关执法部门可立案受理，但若是在发更正文之后一般不会受理，某种程度上其减轻了违法责任。一般对于赠送商品的数量、质量 45 34261 45 15535 0 0 2137 0 0:00:16 0:00:07 0:00:09 3008格等五项内容必须表达清楚，否则构成违法，但若在消费者投诉之前及时主动改正，对消费者没有产生损害后果的，较易解决，但过程中还是构成违法。
▌问题三：
某产品在国外的市场销量好排名高，在进入中国市场时，使用国外的一些市场销售数据排名的调研报告，例如“某地区排名第一”等的广告语，工商部门如何看待？
➤专家答疑：
产品广告内容涉及到销量、销售额、市场占有率等信息，若可被证实的，则不认定为绝对化用语。可被证实的国外销售证据必须经过大使馆的认证或公证，若最终证据证明是虚假的，则还是被认定为虚假广告。若引用的第三方数据则必须标明出处、有效期限、适用范围等。
▌问题四：
化妆品行业广告中使用国外实验室进行的消费者的体验数据，是否可标注于广告宣传中？
某些杂志评选出的最佳身体护肤奖或最受欢迎奖等用语，是否可作为宣传使用？
➤专家答疑：
我国化妆品广告管理办法中第八条第六项明确化妆品广告禁止出现涉及化妆品性能功能或销量等方面数据的内容，因而禁止发布。
此情况时按照绝对化用语进行认定。若此类行业协会或媒体评选的内容没有最佳最好等绝对化用语，对于此类内容也应作为引用语，必须要标明出处、适用范围和有效期限等。
▌问题五：
对于跨境电商平台的广告，目前上海市工商部门如何管理？
若大牌代工商来提供此类产品但于广告明确说明了此情况，是否会误导消费者而导致违法？
某些职业打假人在下单后立即申请退货，但实际产品没有到达手里，此情况下进行索赔，是否可以认定其消费身份？
➤专家答疑：
对于境外网站相关部门无管辖权。但对于跨境却是在国内设立的网站，虽然其广告主或者是第三方网店的店主在国外，但有关部门有管辖权。
此类情况广告法没有明确禁止，若如实描述，应可以进行。
此情况不影响职业打假人对于产品的举报或投诉，可以认定为消费者身份。
▌问题六：
在表述时间顺序的用语，如发布首款的产品，若需证明，哪些证明材料是符合规定的？
某产品获得了行业的某奖项，如最佳智能手机奖，是否可直接引用于广告中？
➤专家答疑：
一般通过企业证明的材料很多，只要有相关证据证明的，就认为其合法符合规定。例如：事实上某企业商品开始上市前都没有相关产品的出现，其本身则即为一个证据。关于新品发布会，可写一个简单的情况说明进行盖章，也为证明材料。
关于最佳奖项等内容，直接指向了产品的性能、质量、商誉等，即使有相关出处，也禁止于广告当中出现，此情况构成违法。
▌问题七：
某酒类公司酒类产品中的国外红酒在国外获得较多奖项，希望在国内进行相关方面的展示，则国外商品获得的奖项证明，如何使用才使其符合相关规定？
➤专家答疑：
相关法律法规对于酒类评选评奖是属于禁止性规定，所以国外相关获奖信息不可在中国酒类广告中出现，一旦出现则构成违法。对于原装进口的酒类，允许在原装进口的旧瓶的包装上有外语描述的获奖内容，但原装进口酒类的中文标签上，不可有国外获奖的相关信息以及绝对化用语，否则构成违法。
LCOUNCIL推荐| 食品广告不得贬低其他经营者的商品或服务
LCOUNCIL推荐| 互联网信息服务提供者的“避风港”及广告审查义务
LCOUNCIL推荐|不得超出广告行政审查内容擅自发布医疗器械广告
本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年6月刊。
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容有：
1. 消费者权益保护：《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》重点条文解读及企业应对建议
2. 兼并与收购：跨国企业在华业务重组趋势分析及典型交易案例分享
3. 政府调查与刑事辩护：企业高管典型刑事责任风险及预防
4. 反垄断：《汽车销售管理办法》解析及企业风险预警
5. 广告合规：独家发布——2017最新广告行政执法动态及企业广告合规热点交流分享会
如欲了解报告详情、订购LCOUNCIL《每月速递》，请与LCOUNCIL工作人员联系。
Gavin Gong
直线：+86 21 62709530（Ｄ）
微信号：18818215517
手机：+86 188 1821 5517
邮箱：gavingong@lcouncil.com
Ella Dai
直线：+86 21 6270 9613（D）
微信号：15590268546
手机：+86 155 9026 8546
邮箱：elladai@lcouncil.com
LCOUNCIL成立于2010年，秉承“专业分享，价值创造”为平台500多家在华跨国企业及本土大型民营上市企业长期提供专业法律服务：
分别为：反垄断、合规与反腐败、兼并与收购、银行金融、食品药品政府监管、证券与资本市场、反不正当竞争、劳动法、合同法、公司法、争议解决、知识产权、海关与贸易合规、广告合规、消费者权益保护、房地产与建设工程、政府调查与刑事辩护、信息技术与电子商务和法务管理与技能。
分别为：在线直播/视频直播、多功能网站、Synergy Group、Work Shop、High Table Group、闭门会议、良师益友、企业走访、年度高峰论坛、法律咨询、内训定制、平台合作项目、《每月速递》、专题研究报告、社交活动。
如您想了解LCOUNCIL更多资讯、报名参加活动或订阅LCOUNCIL《每月速递》，请点击官方网站链接（http://www.lcouncil.com）或与LCOUNCIL客服人员联系。
分享或评论 | 欢迎转发此文到您的朋友圈，并通过微信回复到LCOUNCIL微信公众账号，或联系我们即刻获得此互动安排。
关注 | 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014