LCOUNCIL最新会员福利|每月速递2020年1月刊第72期上线

官网首发

官网首发！LCOUNCIL《每月速递》第72期正式上线，本期《每月速递》包含众多专家的独到解析和实务经验总结，涵盖合同法、知识产权、广告合规、反垄断、公司法五大领域，致力于提供最佳实战经验分享及法律信息服务。

互动热点榜

本期互动热点榜，在反垄断系列、房地产与建设工程、合同法、劳动法系列四大热点领域引发了法务同行的广泛关注以及互动参与。

合同法系列（五）国际货物买卖合同中货物的检验与索赔

随着我国对外开放的不断扩大以及国际经济合作的不断深化，进出口贸易得到了高速发展。2019年上半年，我国进出口总值146,675.4亿元人民币，增长3.9%。其中出口79,520.6亿元，增长6.1%；进口67,154.9亿元，增长1.4%。

LCOUNCIL通过调研了解到，在中国货物贸易进出口迅速增长的同时，当前外贸发展面临的环境更加复杂、不确定性更强，风险挑战也更多；与此同时，国际货物买卖合同中有关货物的检验与索赔问题也与日俱增。为此，如何解决这些问题具有非常大的现实意义。在国际货物买卖中，质量相符是卖方的主要义务，而检验条款是保护买方权利的有效手段。那么，如何在合同中约定检验条款呢？国际货物买卖合同的一方违约时,另一方通常要提出索赔，又当如何确定违约方的损害赔偿责任呢？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于国际货物买卖合同中货物的检验与索赔问题，特别邀请到著名律师事务所合伙人律师，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出应对之道。

Q

A

【同行参与】买卖合同纠纷中如何证明出口方与进口方交付货物：客户拖延支付货款，只凭电放提单、电话访谈等复印件入单，法院能否确认货物已经交付，是否必须要存运人出具目的港提货证明才行？能否申请法院向承运人调查取证，法官是否接受申请？

【专家解答】提单在卖方控制下，对方并没有获取，对方已经把实际货物提走，买方最后说没有拿到货物，因为提单还在卖方控制中。该情况需要多方收集证据，比如电放指示、船公司证明等都可以作为证据提交到法庭或者仲裁庭，其会支持主张，并不一定有固定的、要式的证据清单才可。因为证明货物被提走是事实问题，可以从多种渠道证明。

第二种情况按照中国的法庭和仲裁庭而言，都有调查取证的权利。法院和仲裁庭没有按照原告即卖方的要求调查的情况非常少，因为法院若要审清本案，首先要查明该货到是否被提取，这是事实问题，同时卖方可以把船公司追加到法律程序中，要求其承担无单放货的责任。

知识产权系列（七）商业秘密诉讼案件的取证思路及其对企业的启示

当前，知识产权已经成为企业重要的无形财产，商业秘密作为知识产权一项重要类型越来越受到企业管理者的重视。商业秘密保护已经成为企业经营过程中知识产权管理的重要组成部分，它不仅关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有时甚至直接影响到企业的生存。

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过关于修改《中华人民共和国反不正当竞争法》的决定，此次修改集中于商业秘密领域，新法提高了对恶意侵犯商业秘密的民事损害赔偿责任，情节严重最高可处罚五百万元。商业秘密权利人维权最大的障碍和难题是举证，而新法的重点在举证责任的调整，降低权利人维权的负担，适当加重了涉嫌侵权方被告方自证清白的责任。

商业秘密是知识产权领域非常重要的问题，商业秘密纠纷案件包括侵犯商业秘密罪案件诉讼居高不下，案件具有隐秘性、复杂性、专业性的特点，是司法实践中的难题之一。企业应当如何加强商业秘密管理与诉讼应对能力，有效防范和应对侵犯商业秘密等不正当竞争行为？如何构建商业秘密管理制度，熟知商业秘密案件处理要点和取证依据，避免损失？又当怎样采取民事以及刑事等多种途径维护企业合法权益？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦商业秘密诉讼案件的取证思路及其对企业的启示，特别邀请著名律师事务所合伙人律师，结合自身丰富实践经验进行分享

Q

A

【同行参与】在涉密文件上加盖保密印章，保密的印章加盖时间是否可以证明该商业秘密的形成时间，能否举此推定为商业秘密最初的形成时间？

【专家解答】

涉及到取证的问题，保密印章有形成日期，若形成日期对方没有办法提供任何的反证就可以将日期认定为商业秘密形成的时间。但纸质的东西可以互补，若对方有其他证据反证，证明商业秘密是之后形成的，那么将牵扯到鉴定纸张的形成时间，鉴定油墨的形成时间，将更加复杂。这关系到是否能将证据串联起来不被对方质疑，因为一旦被质疑，即便是纸质证据，即便有日期，被质疑还是会产生复杂的步骤和程序。

广告合规系列（五）年末促销活动中，大V、网红直播带货过程中涉虚假宣传行为解析及电商广告宣传防控要点

“双11”刚刚结束不久，各大电商平台的成交额又创新高。在这场年度盛典的过程中，直播“带货”成为了一大风口，前有主播直播推销的不粘锅当场粘锅，后有蟹状元牌“阳澄湖大闸蟹”无正宗的防伪蟹扣，主播“带货”涉嫌虚假宣传的报道不时见诸报端，这些也引发了社会各界对于主播“带货”法律责任的讨论。

伴随着电商平台日益蓬勃的发展态势，年末促销对商家而言，也是实现短期销量大幅增长，提升品牌效应，拓展市场的好机会。广告宣传作为推广产品服务、打造企业形象的重要手段，在日益蓬勃的商业活动中发展出多种新颖的形式，同时也受到如《广告法》《价格法》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规制。

那么实践中，电商企业在广告宣传中应当规避哪些宣传形式？哪些宣传方式存在违规 、违法的风险？电商企业应当如何制定广告宣传方案？

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于年末促销活动中，大V、网红直播带货过程中涉虚假宣传行为解析及电商广告宣传防控要点，特别邀请到电商合规专家、著名律师事务所合伙人律师，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出应对之道。

Q

A

【同行参与】根据有关法律规定，有奖销售的奖品最高额度不得超过5万元。而若以一辆汽车作为抽奖奖品，其价值必然超过5万。此时若以车辆的一年使用权作为奖品，是否存在法律风险？此外，若确实希望以该辆汽车作为奖品，其总价值为15万元，能否通过官方发布一篇微博，规定以例如转发微博等方式集赞，由获赞量第一名获得该车辆？由于抽奖并不固定，然而集赞过程可能需对方依靠自身力量，付出一定努力，此时是否属于抽奖，两者性质是否存在区别？

【专家解答】车辆的价值与车辆使用权的价值当然存在区别，最高额度的判定主要取决于具体奖励内容，故若车辆使用权的价值并未超过5万，则以车辆使用权作为奖品本身不存在问题。

抽奖本质在于其随机性，而微博点赞可能也具有一定随机性，两者均具有不确定性，因此就某种程度而言，微博集赞也属于一种抽奖形式，其能够被抽奖这一概念所涵盖。

反垄断系列（五）电商法实施后，从“平台二选一”行为解析品牌商家应当如何审视平台服务协议及交易规则

伴随着电商平台的激烈竞争，电商平台之间关于“二选一”问题的“口水战”不绝于耳，个别甚至诉诸法律解决，2019年10月9日，最高人民法院在中国裁判文书网上发布了《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》，裁定北京市高级人民法院对该案具有管辖权。历经两年多的审理，该案的管辖权最终尘埃落定，案件仍未进入实质审理阶段。现如今，品牌商家们也不再忍受电商平台“二选一”问题对其造成的严重影响，主动拿起了法律武器进行维权。

据了解，电商平台的“二选一”问题主要触及《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《电子商务法》等法律法规。今年以来，监管部门针对电商平台“二选一”问题高度关注，陆续出台了不少法律法规的配套规章，同时也开展了相关的专项行动。然而，上述法律法规和规章的出台，并没有真正杜绝电商平台的“二选一”问题，商家的维权形势依然严峻。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于电商法实施后，从“平台二选一”行为解析品牌商家应当如何审视平台服务协议及交易规则，特别邀请到翰锐律师事务所高级顾问，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出应对之道。

Q

A

【同行参与】若平台在合同条款中要求商家在与其他平台合作前均需获得该平台事先书面许可，则该行为是否构成“二选一”？

【专家解答】若合同条款中有此类明确约定，在判断其行为是否构成“二选一”之前，首先该条款效力如何尚值得商榷。这一条款可能违反《电子商务法》的相关规定，即第二十二条以及第三十五条的规定，就是不合理的限制或附加了不合理的条件。此时若商家必须与平台签订载有该条款的协议，将来可以考虑以该条款违反法律的强制性规定为由主张其无效。此外，其亦有可能构成格式条款，对此，《合同法》也有相关的规定，此时势必是对商家作出有利解释。因此即便商家被迫签订该协议，在今后维权的过程中仍然可以依法主张自身权利。

公司法系列（四）新法速递——《全国民商事审判工作会议纪要》关于担保纠纷的实践要点解读

2019年11月8日，经最高院审议通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民会纪要》”）正式发布，全文共十二节130条。该纪要几乎囊括了所有民商事审判领域，收集了最高院对重大疑难问题的观点，对于约束下级法院对相同法律问题作出统一裁判，避免出现同案不同判有重要意义，同时也引起了多数法务同行的高度关注。

据了解，该会议纪要内容覆盖公司、担保、合同、金融消费者权益、信托、证券、保险、票据等，其中涉及担保纠纷的部分共计18个条文（第54-71条），包括担保的一般规则，不动产担保物权、动产担保物权、非典型担保等四个方面。对于解决过往担保法司法实践中的重大争议等若干问题，对于统一裁判尺度、规范金融担保秩序而言意义重大。

鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦于《全国民商事审判工作会议纪要》关于担保纠纷的新观点解读，特别邀请到著名律师事务所高级合伙人律师，结合自身丰富实践经验，为企业法务同行提出实操经验指南。

Q

A

【同行参与】若法定代表人越权提供担保，则公司应当如何承担责任？

【专家解答】关于越权担保如何承担责任这一问题，需要判定债权人的过错。若债权人在签约时是善意的，则若非无须机关决议的例外情况，公司需承担担保责任；若债权人在签约时并非善意，则公司承担担保无效的责任，即区分有无过错来承担相应责任。具体而言，债权人无过错，则担保人与债务人对造成的经济损失承担连带赔偿；而若债权人和担保人有过错，则担保人承担不超过债务人不能清偿的二分之一。当然，若债权人签约时为恶意，则无疑公司无需承担责任。

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