作者：傅鹏 林熙翔 王鑫
随着中国市场上越来越多的进口车、平行进口车的出现以及合资汽车厂商的设立，出于便于为自身品牌车辆提供车联网服务的需要，外资进入中国车联网服务行业，尤其是外资汽车厂商将自身的车联网服务引入中国的需求逐渐增多。
如我们在《海问车联网法律评论（一）：旧江湖的新隐喻--TSP服务市场的格局与监管》所进行的分析，Telematics服务不仅涉及车主与车辆自身相关的服务（如车辆远程控制、呼叫中心服务、导航服务等），还会涉及为车主提供新闻、广告、游戏、视频、音乐等各项信息服务，这些服务不仅涉及增值电信行业，更包括新闻、地图、游戏、广告等行业，因此外资在进入中国提供Telematics服务时，不仅需要考虑电信行业对外资的限制，同时也需要考虑诸如新闻、广告、地图、出版、游戏等各行业对外资的限制。
对于部分互联网内容服务（content services，如新闻、广告、游戏等），由于通常寻找国内相应服务提供商合作并由该等服务提供商提供内容服务再由自身整合会比由其自身来提供相应服务的成本更为经济，对于这些服务，外资Telematics服务提供商通常倾向于寻求境内具有相应资质且运营比较成熟的分包商作为内容提供商（content provider），再由外资Telematics服务提供商来整合进入他们的车联网服务平台一并提供给车主或用户，而车联网服务平台以及一些与车辆自身相关的核心服务（例如导航服务、呼叫中心等）则由其自身来提供。但是，核心服务的概念通常是相对的，Telematics服务提供商或车辆厂商可能会从其自身商业角度认为一些服务属于或不属于核心服务。
因此，本文对于车联网服务行业外资准入限制以及相应经营模式的讨论继续聚焦于车载信息服务提供商（即TSP）领域，就外资如何进入上述相对核心的TSP服务内容进行浅析。
1、外商投资领域一般规则
2016年10月8日，商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（"备案暂行办法"）。根据该备案暂行办法的规定，外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，采取备案管理。而采取特别管理措施的领域（根据发展改革委、商务部10月8日发布的公告，特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（"产业指导目录"）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行），不论金额大小或投资方式（新设或者是并购），均将继续实行审批管理。
根据产业指导目录的规定，车联网行业（特别是TSP服务）主要涉及的增值电信业务（外资比例不超过50%，电子商务除外[Ⅰ]）为限制类行业。因此，如外资拟在中国境内设立实体从事Telematics服务的，根据上述规定，除需要遵守外资比例不超过50%的规定以外，其经营实体的设立还应当经过商务部或其地方分支机构的批准或备案。
2、增值电信业务外资限制
1） 限 制 规 则
除备案暂行办法以及产业指导目录以外，国务院以及作为行业主管部门的工业和信息化部（以下称"工信部"）还针对外商投资增值电信业务出台了一系列具体的规则。其中核心规则为国务院2001年12月11日公布，并经2008年和2016年两次修订之后的《外商投资电信企业管理规定》。根据该规定，外商投资电信企业需由中方主要投资者向电信管理部门提交申请，并由电信管理部门进行批准。同时，外方投资者在中外合资经营增值电信业务企业中持股不能超过50%，并且需要具备从事经营活动相适应的资金和专业人员以及从事增值电信业务的良好业绩和运营经验。
根据目前我们了解到的情况来看，在2015年新的产业指导目录颁布以及后续陆续由国务院以及工信部下发文件[Ⅱ]鼓励和放开电子商务等增值电信业务的审批之后，中外合资企业申请增值电信业务许可证从政策和规则层面都得到了明确支持，实践中实际成功获得增值电信业务许可证的中外合资企业（或者中外合资企业的下属公司）数量有所增加，但中外合资企业申请持牌往往耗时较长，例如，以北京图迅丰达信息技术有限公司[Ⅲ]为例，该公司成立时间为2012年10月24日，获得增值电信业务经营许可证的时间为2015年2月15日。
2） 何谓"从事"增值电信业务
由于上述限制的存在，外资进入车联网行业时需要厘清何谓从事增值电信业务。在界定是否从事增值电信业务时，以下几个标准是值得优先考虑的要素（根据不同情况，同时符合其中一个或几个即可能会被认定为从事增值电信业务）：
(a) 对外服务合同签署主体；
(b) 收费主体及收费名目；
(c) 服务器归属及使用主体；
(d) 用户信息收集人；
(e) 服务来源；
(f ) 发票开据主体；
(g) 标识的使用。
同时，虽然在一些情况下不构成"从事"增值电信业务，但是可能构成广义的所谓"租借"增值电信业务资质的情况。例如某一企业A实际提供增值电信业务服务，但是合同均由另一家具有相应资质的企业B签署，同时表面上费用由企业B收取，但是收取之后会立即全部或大部分地转移至企业A，且该等转移不具备商业合理性。根据2006年7月13日原信息产业部发布的《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件。上述广义的"租借"行为也被相关规定明文禁止。
3） 限制规则的例外
(i) " 自 用 原 则 "
2010年8月19日，商务部办公厅下发了《关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知》（商资字[2010]272号，以下称"272号文"）。根据272号文的规定，互联网销售是企业销售行为在互联网上的延伸，经依法批准、注册登记的外商投资生产性企业、商业企业可以直接从事网上销售业务，且企业利用自身网络平台直接从事商品销售的，应向电信管理部门备案，无需取得增值电信业务许可证，即所谓"自用原则"。
虽然该文并没有明确，如果企业利用自身网络平台作为所销售产品的售后服务平台并通过该平台为产品买家提供与产品相关的售后服务是否需要取得增值电信业务许可证，但是可能在实践操作中具有往这一方向进行理解的解释空间。
就上述问题，两个要点值得特别注意。第一，企业一些典型的售后服务行为如果与自身所售产品具有很强的关联性，被理解为适用"自用原则"的可能性较大。例如，业界普遍认为，产品生产和销售企业自建售后呼叫中心并为自己所售产品提供呼叫中心服务属于自行使用呼叫中心，无需取得《电信业务分类目录》项下"B24 呼叫中心业务"的有关许可。第二，企业虽然以"用户关怀"等类似名义"免费"将增值电信业务相关服务提供给消费者，但如果明显将该等服务的成本及合理利润计入企业主售产品的销售价格，且销售价格的提升与该等增值电信服务具有较为明显的对应关系，则企业也较难令人信服地说明该等增加的增值电信服务部分适用"自用原则"。
(ii) 自贸区特殊放开政策
根据工信部和上海市政府于2014年1月6日联合发布的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》的规定，在自贸区内试点对部分增值电信业务进一步对外开放。
其中，与车联网行业相关的有：呼叫中心业务，外资股比可以突破50%；在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务），外资股比不超过55%。同时，根据该意见的规定，申请经营上述电信业务的企业注册地和服务设施须设在试验区内，但是服务范围可以面向全国；
(iii) 在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制放开
3、地图行业外资限制
根据国土资源部2007年公布、2011年修改的《外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法》（以下称"测绘规定"）的规定，以及国家测绘地理信息局法规与行业管理司于2011年发布的《关于进一步加强互联网地图服务资质管理工作的通知》（国测管发〔2011〕60号）的规定，有外资进入的互联网地图服务资质单位，应当及时向测绘地理信息行政主管部门报告，并按照《外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法》重新申请资质审查，取得测绘资质证书。
根据测绘规定，申请测绘资质的合资、合作企业应当由中方控股；只申请互联网地图服务测绘资质的，外方投资者在合资企业中的出资比例，最终不得超过50%。
我们在《海问车联网法律评论（一）：旧江湖的新隐喻--TSP服务市场的格局与监管》当中分析了与TSP有关的主要资质监管规则。在上述监管规则之下，中国境内产生了不同的外资TSP运营模式。在上述分析基础上，下文将介绍一些行业内的现有运营模式以及其他可能的运营模式，并讨论在上述运营模式之下的一些具体问题。
1、合资公司模式
在增值电信业务领域合资公司取得相应增值电信业务经营许可需要经过严格的审查，并且由于对外资限制，部分合资公司所取得的许可中记载的经营范围并未覆盖其全部拟提供的服务。
以通用汽车公司下属的Telematics服务供应品牌"安吉星"为例，安吉星在中国境内提供服务主体为上海安吉星信息服务有限公司（下称"安吉星"），其股东为上海汽车工业销售有限公司（持股40%），美国OnStar LLC（持股40%）以及上海通用汽车有限公司（持股20%，上海通用汽车有限公司为上海汽车集团股份有限公司与通用汽车以及通用汽车在华外商投资性公司合资设立的中外合资企业）。根据我们于工信部网站公开查询得到的信息，安吉星目前持有编号为B2-20090005的增值电信业务许可证，业务种类为信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务），同时安吉星还持有甲级地图测绘资质。但是，除了导航或一般信息服务以外，根据安吉星网站的介绍，该公司可能还提供有呼叫中心业务，但是检索到的其增值电信业务许可证的许可事项中并未包含"呼叫中心"有关类别。
除上述问题以外，由于原则上，《外商投资电信企业管理规定》将外资的持股比例限制在50%以内（含，如前所述，虽然个别业务可以超过或突破50%，但是如果外资车联网企业想在多个类别业务上申请增值电信业务许可，则仍然需要维持不超过50%的比例），因此如果外方想在合资公司中占据主导地位，就需要在公司治理方面引入一定安排（例如委任更多的董事，对更多事项具有否决权等）。同时，由于《外商投资电信企业管理规定》对外方投资者要求"有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验"这一条件限制，合资企业在引入境外财务投资人时，可能会因为该投资人较难解释为符合上述条件而无法完成投资。
2、外包模式
由于增值电信业务对外资的限制，更多的境外汽车厂商以及合资汽车厂商可能有意愿选择将车联网服务通过外包的形式部分或全部地由境内具有相应服务资质的车联网服务提供商提供。但是，部分厂商对控制服务质量、保持核心竞争力以及核心信息保密等方面仍存在重要考虑，并且如之前分析，部分服务可以通过将其认定为"售后服务"而非提供增值电信业务的方式"规避"对外资的限制，因此在外包模式之下，也存在着部分外包和完全外包的两种模式，并且在部分外包之下，存在着按照服务时间的部分外包（即"免费期"加外包模式）和按照服务范围的部分外包（即外包加"售后服务"模式）。
1） 完全外包模式
在完全外包模式之下，境外汽车厂商或合资汽车厂商将车联网服务完全外包给中国境内具有相应服务资质和能力的车联网服务提供商提供，并由这些提供商与车主签署服务协议、收取费用并开具相应发票。
在完全外包模式之下，由于自身无法参与服务提供，外方会十分关注境内车联网服务提供商以及其选择的内容提供商的服务质量，并且为避免被认为直接提供服务或借用牌照，外方无法通过作为车联网服务合同第三方方式直接参与服务费分成。
为解决上述问题，逻辑上推演得到的措施是外方以其在境内的独资公司或合资公司与境内服务商签署服务顾问合同或技术支持合同，一方面监督服务质量和服务计划的落实情况，并由外方来严格挑选内容提供商，另一方面收取相应的顾问和咨询费用或者技术支持费用。需要注意的是，上述咨询顾问费用或者技术支持费用的收取应当具有一定的商业合理性和事实基础。实践中，鉴于外方可能确实对汽车相关领域业务以及车联网服务更为了解并具有更丰富的经验，从而其可以考虑通过自身在服务组合的设计规划、服务供应商的考核选取、服务标准的设置选定、对部分服务方案和软件提供的技术支持等角度主张说明自身收取费用的合理性。
除上述问题以外，在完全外包模式下，出于避免被认为是借用牌照的情况，通常外方也会注意考虑在车联网装置界面以及车联网服务涉及的其他环境（例如网站、宣传广告等）展示自身标识的同时，也以同样的方式展示服务提供商以及内容提供商的标识（即所谓co-branding）。
2） 外包加"售后服务"模式
根据前文"自用原则"，外方通过自身的电信相关平台为所售产品提供"售后服务"可能被理解不需要申请增值电信业务许可，并且出于对自身车辆技术信息保密、限制境内服务提供商对自身核心数据的接入和接触、车主信息保密、服务质量控制等需求，有的外方可能试图将服务划分为"售后服务"与增值服务，"售后服务"由自身提供，而增值服务外包给具有相应资质的第三方。
但是，由于相关规定对"售后服务"和增值服务本身划分并不明晰，很有可能因主管机关对划分标准的理解与厂商理解存在差异而致使厂商被主管机关认定为"未取得相应资质而从事增值电信业务"。
同时，对于外包服务部分，厂商同样将面临完全外包模式之下同样的问题。
3） "免费期"加外包模式
除了上述两种模式以外，外方厂商可能在车辆销售之后的一段时间内以免费提供服务的方式将车联网服务提供给车主，而免费期结束之后，厂商将按照前述"完全外包"模式或"外包加售后服务"模式向车主提供相应服务。
在免费服务期间，车联网服务被作为"售后服务"的一部分提供给车主，车主只需要与厂商签署购车合同以及相应的免费服务合同。而后台的服务则由厂商与TSP主体签署委托服务合同，并由厂商向车联网公司支付相应服务费。免费期经过之后，车主可以自主选择其他第三方平台提供相关服务或者由厂商推荐的TSP主体（外包平台）提供相应服务，并由车主与外包平台签署相应协议。
这一模式的问题在于，虽然在免费期内，厂商是以免费提供服务的方式向车主提供服务，并且是以"售后服务"的名义向车主提供，所以是否有证据显示该等方式确实属于免费或"售后服务"就显得格外关键。例如，如果消费者在购车时能够轻松便利地自行选择是否开通上述车联网服务，而车辆的销售价格并不因是否开通上述车联网服务而有所变化，则厂商可能得以据此主张有关车联网服务属于纯粹的免费"售后服务"内容。在极端的对立面而言，如果上述车联网服务作为明码标价的选配套件，则对于厂商证明服务属于免费"售后服务"存在负面效果。
3、VIE模式
鉴于上文提及的车联网有关业务许可大部分是与电信业务有关的许可内容，所以与互联网及其他相关科技行业广泛涉及电信业务牌照的情况类似，有的外方可能有动力拟尝试使用VIE控制的方式来进入中国车联网行业。
在这一模式下，外方通过VIE协议控制住境内持照公司，并可能有机会通过VIE协议中的独家服务协议将大部分境内公司收取的服务费用转移至WFOE并由WFOE以股息分配的方式向上分配给境外母公司；在现有实践下，VIE架构之下的境内公司就其本身股权而言没有外资股东，不是外商投资监管法律项下规定的外商投资企业，从而在申请资质时不直接受到相应的外商投资限制。
但是，VIE模式也存在其固有的一系列问题。例如，VIE架构下，有一种理解认为并不能排除外方被认定为借用境内公司增值电信业务许可的可能性。其次，在VIE架构之下，由于境内持照公司通常是通过服务协议将利润转移至WFOE，在转移过程中可能会额外产生相应税务磨损。再次，由于目前国内外方大多通过合资的方式生产相应车辆并通过合资的方式提供服务，在典型的VIE架构之下，因独家服务协议的存在（如不签署独家服务协议，则可能因无法将全部收入归入WFOE而无法形成控制并表），合资公司无法参与这一过程，无法分得相应收入，可能在一定情况下难以从商业上实现整个集团的利益诉求。最后，VIE结构本身在履行和争议发生后的执行层面存在广为披露的不确定性。正是由于以上问题的存在，实践中，车联网企业可能会采取非常谨慎的态度来论证VIE结构的可行性以及带来的潜在风险。
与许多其他行业和领域类似，以车载信息服务为代表的车联网业务是吸引外资的热点领域之一。外资从观望，到进入，从论证，到实施，从了解规则，到设计架构，需要综合考虑行业准入、外资规范、本土特点、商业需求等各方面因素，寻求最符合自身特点的结构模式。当然，在决定以某种形式进入车联网市场后，不管是内资还是外资的服务提供者都面临车联网服务的业务复杂性，并面临由此带来的法律合规、风险控制方面的特殊关注点。车联网法律评论的后续篇章中，我们将就车联网服务关注的法律协议框架、车联网服务常见的法律风控要点等内容进行分析。我们将持续关注车联网领域的法律和实践，并及时传递我们的观察和评论，敬请期待！
注 释 [Ⅰ]：尽管根据部分地方的规范性法律文件，除电子商务以外的部分增值电信业务在部分地区也突破了外资比例不超过50%，但是本文就整体市场准入格局而言，还是沿用《外商投资资产业指导目录（2015年修订）》当中使用的"增值电信业务（外资比例不超过50%，电子商务除外）"这一说法。
[Ⅱ]：见工信部2015年6月颁布的《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》和中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的相关政策。
[Ⅲ]：根据公开的网页检索结果，该公司是车联网服务"G-BOOK"的网页的联系方和运营方。根据公开的工商信息检索结果，该公司股东为北京四维图新科技股份有限公司（持股51%）、丰田汽车公司和丰媒（北京）科技开发有限公司（该等两家主体合计持股49%），而丰媒（北京）科技开发有限公司的唯一股东是丰田媒体服务株式会社。该等表面证据显示北京图迅丰达信息技术有限公司是丰田与车联网领域供应商四维图新合资成立的、四维图新控股的车联网服务供应商。
2017 年 5 月 12 日
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