1.合规致远：构建反垄断合规体系的现实收益
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海问·观察︱经营者反垄断合规体系的构建
2020年7月3日，上海市市监局就《经营者竞争合规指南（征求意见稿）》地方标准公开征求意见。此项标准征求意见稿就经营者依据反垄断法相关规定参与市场竞争的基本要求，包括领导、组织、过程、保障及评价与改进的要求作出规定，旨在为上海市各类经营者和行业协会开展竞争合规管理提供指引[1]。作为背景，2019年11月，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）出台了《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见[2]。随后，上海市市监局、浙江省市监局、山东省市监局、江西省市监局、河南省市监局发布相继发布地方反垄断合规指引[3]。在国家及地方开始推进反垄断合规体系的建设，以及复工复产、优化营商环境的大背景下，一些地方启动反垄断专项执法行动，重点查处垄断行为[4]。整体而言，反垄断执法活动呈现出更为活跃和更为严厉的趋势，以近期几例高额罚单为例：
2019年7月，一家整车制造商因其限定下游经销商整车最低转售价格的行为，被市场监管总局处以1.628亿元的罚款。[5]
2019年12月，一家整车制造商因其限定经销商网络报价和部分车型整车转售价格的行为，被江苏省市监局处以8,761.3万元的罚款。[6]
2020年4月，市场监管总局公布三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案，开出原料药领域迄今为止最大罚单，罚没款共计3.255亿元。[7]
2020年6月，市场监管总局公布广东19家混凝土企业达成并实施垄断协议的行为，被广东省市监局处以765万元的罚款。[8]
如何构建和实施行之有效的反垄断合规制度，以避免违反适用规则的潜在不利后果，并且在合规的框架内保持竞争优势，是经营者亟待思考和解决的议题。本文旨在结合市场监管总局和地方合规指南征求意见稿、境外司法管辖区域的成熟实践以及以新近的上海市市监局出台地方标准征求意见稿，初步回应两个基础性问题：“为何合规”以及“何以合规”，供经营者以及合规工作者参考和讨论。
构建合规体系以及倡导竞争合规的企业文化，首先，有助于企业避免由于违反反垄断法的行为导致的诸多潜在不利后果：
商业模式（例如特定的经销模式、排他知识产权许可安排或者独家采购/销售安排）的稳定性和可持续性因执法机构的挑战而受实质影响； 显著的行政处罚，包括没收违法所得，并最高处经营者上一年度销售额（指经营者的总销售额，而非涉案销售额）10%的罚款。就主要的反垄断违法行为在现行反垄断法律法规体系下以及2020年1月市场监管总局出台《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》体系下的具体行政处罚，我们在本文附件1中以清单形式作简要总结； 因反垄断违法行为导致的企业声誉损失以及影响投资者信心； 因应对执法机构调查的危机管理导致的管理层时间和精力分散以及显著的法律成本； 商业合同因违反反垄断法而影响其效力和可执行性[9]； 执法机构作出行政处罚之后所引发的后继民事诉讼； 影响资本市场运作，例如可能影响发行人就其业务合规性或“无重大行政处罚”作出正面陈述，以及可能面临竞争者、供应商或客户向证券监督管理机构或竞争执法机构的“狙击式”投诉举报，从而实质性阻碍或延迟交易进程[10]。
及时了解和终止企业相关业务环节或部门的反垄断违法行为，根据适用情况考虑申请适用“宽大政策”，通过主动报告和提供重要证据，争取免除或减轻处罚；或者，在执法机构掌握足够认定违法行为的证据之前，通过书面承诺在执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响的方式，提出中止或终止调查书面申请。从执法先例来看，执法机关将经营者是否建立了完善的长期合规体系、是否组织和加强竞争培训作为一项决定中止、终止调查或减轻处罚的参考因素。就相关执法先例，我们在本文附件2中以清单形式作简要总结； 协助管理层和业务部门理解“游戏规则”，一方面在规则边界较为明确之处采用各种措施和模式开展竞争，在规则边界相对模糊之处不加迟疑地征询法律意见以调整措施或模式；另一方面在其权益受到来自竞争者、客户或供应商的反垄断违法行为侵犯时，采取适当的应对措施，向执法机构投诉举报。
反垄断合规对于中小企业而言同样意义显著。尽管企业规模和市场份额作为一项重要考虑因素，在许多情境下会影响是否构成反垄断违法行为以及是否具有豁免或抗辩理由的判断，但是，从避免达成“垄断协议”的角度（关于“垄断协议”的风险识别和处置因素请见本文第2点的分析），同行业的中小企业在从事联合采购、生产、研发、营销、销售、仓储、物流、售后等合作事宜、上下游行业的中小企业之间规定转售价格、限定最低转售价格等安排时，均可能使得中小企曝露于潜在的反垄断违规风险中。2020年6月12日，上海市市监局制作了一份“关于中小企业对垄断协议豁免制度知晓情况的调查问卷”，向社会征集回复，借以了解中小企业对垄断协议豁免情形、适用条件等方面的认知情况以及对相关规定的意见与建议[11]，亦侧面说明中小企业日常经营中可能面临的反垄断合规风险，以及上海市市监局有意就中小企业如何适用豁免制度豁免相关垄断协议作出具体指导。目前从国家和地方层面，尚无如何具体适用垄断协议豁免制度的先例或制度，上海市市监局在反垄断执法和倡导领域的先行姿态，使得这一指引变得更可期待； 反垄断合规对于经营者开展海外投资以及海外日常经营也具有实际意义。《中央企业合规管理指引（试行）》、《企业境外经营合规管理指引》和上海市市监局就《经营者竞争合规指南（征求意见稿）》等实操性指引，均就海外投资以及海外日常经营中的反垄断合规问题作出提示和要求。反垄断和竞争执法具有一定普适性，但是各司法辖区的具体规则、执法尺度和趋势均有所不同，如经营者涉及海外投资或海外日常经营，需投入必要精力研究所在国法律法规和国际规则，确保其经营活动的各流程和方面合规以及能够为所在国业务开展提供一般性的指导。
2.何以合规：基于业务场景的风险识别、评估、处置和回顾
由于不同行业的业务模式、市场结构、不同企业的规模、市场份额和活跃程度、存在反垄断合规关注的不同行为具体的执法实践等各方面均存在差异，因此，企业反垄断合规体系的构建在一项通行的方法论之下通常需要“量体裁衣”，以贴合业务场景、匹配业务人员认知和工作方式、嵌入审批或执行流程的方式将企业合规体系“落地”。
（1）风险识别和风险评估
我们以清单形式列举常见的反垄断合规关注、主要风险识别、风险评估时需考虑的因素及可能适用的正当理由，供企业内部合规工作者作为一般性参考，并根据企业业务状况、规模大小和行业特性，基于具体业务场景作识别相关风险，评定相关风险等级。
（2）风险处置
（3）回顾分析
作为合规体系的第四步骤，企业需要定期“自上而下”地回顾风险识别、评估和处置的措施及其实施效果。上海市市监局的地方标准征求意见稿中，亦参考国内外管理体系标准，提出推荐企业在管理模式中采用“策划—实施—检查—改进”（“PDCA”）或其他事宜的管理模式对经营组织识别和确定的竞争合规事项实施管理，以及对竞争合规管理绩效进行监测，并在合理的成本和可接受风险的条件下持续改进。实践当中，如何落实回顾分析环节，殊为不易，可以考虑结合企业既有的风险控制部门的流程和机制回顾反垄断合规咨询/审核机制、汇报机制、培训和倡导机制的实施效果，或者由反垄断合规部门协调主要部门就特定业务流进行抽查了解是否存在监管“空白”并适时纠正，或者结合企业的信息化工具探索实时在线监控和风险分析的可能性。
此外，由于市场竞争环境不断变化，且企业的经营情况和市场份额随时消涨，因此反垄断合规管理也处于动态之中。因此，除定期回顾分析之外，可以考虑特定情形下由反垄断合规部门主动发起回顾流程，例如企业快速增长、涉足新业务领域、推出新产品/服务、计划进行兼并收购、外部市场环境、企业自身或者所在行业面临反垄断执法等适用环境的重大变化时，重新识别和评估企业可能面临的反垄断合规风险。3.结语
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附件1 反垄断违法行为的具体行政处罚
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1.上海市市场监管局就《经营者竞争合规指南（征求意见稿）》地方标准公开征求意见，参见http://fw.scjgj.sh.gov.cn/shaic/ask!toOnlineFaqDetailPage.action?id=0000009a202007020002。
2.市场监管总局关于就《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》公开征求意见的公告，参见http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/201911/t20191128_308890.html。
3.《上海市经营者反垄断合规指引》，参见：http://scjgj.sh.gov.cn/cmsres/35/35bf906ff1df42fca8050bbc74948f12/e11804f52f7b6ae7f0989c780083b8aa.pdf。《浙江省企业竞争合规指引》，参见：http://www.zj.gov.cn/art/2019/8/6/art_1553498_36407680.html。《山东省经营者反垄断合规指引》http://scjg.zaozhuang.gov.cn/zwgk/zcjd/202004/P020200424382399219270.pdf。《护航市场主体全面恢复生产经营竞争秩序反垄断合规八项指引》，参见：http://amr.jiangxi.gov.cn/art/2020/3/30/art_22469_1649242.html。《河南省经营者反垄断合规指引》，参见：http://scjg.henan.gov.cn/2020/04-29/1351654.html。
4.浙江启动反垄断专项执法行动，重点整治查处三类垄断行为，参见：http://www.samr.gov.cn/zt/jjyq/sbxd/202003/t20200320_313277.html。市场监管总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告，参见：http://scjgj.sh.gov.cn/056/20200424/2c9bf2f67161f21901717cd05c8222da.html。
5.http://www.samr.gov.cn/xw/zj/201906/t20190605_302109.html。
6.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201912/t20191227_309552.html。
7.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html。
8.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202006/t20200624_317369.html。
9.就此，司法实践中各地法院对于垄断行为以及违反《反垄断法》构成违反效力性强制性规定，进而导致合同无效，存在差异。作为最新信息，据悉，江苏省高级人民法院于2020年初，一家位于中国张家港的民营企业起诉至江苏省高级人民法院，原告在垄断和违约诉讼中，诉请法院确认一家全球性化工企业利用其市场支配地位强迫原告接受的“技术侵占”等条款因违反《反垄断法》而无效，要求被告停止侵占技术、限定交易等滥用市场支配地位行为，并赔偿原告因杜邦公司合同欺诈、垄断行为而遭受的数以亿计的巨额经济损失。
10.就此，近年来涌现出不少案例：（1）2016年3月，美年健康的竞争对手爱康国平向商务部反垄断局实名举报，美年大健康等主体收购慈铭体检股权一案涉嫌未依法申报经营者集中，反垄断局就此启动调查。此项调查对于美年健康正在证监会审查的一起重大资产重组交易构成影响，并最终决定向中国证监会申请暂时中止审查此次重组事项，待调查结果取得明确结果后再行申请证监会审查；（2）2019年底，国内多家科技公司向手机中国联盟反映，台湾大联大收购文晔科技30%股权，未事先向反垄断局申报，且反垄断局以受理举报。虽然反垄断局已于2020年6月16日，无条件批准前述收购案，但举报行为已延缓整体交易流程，增加交易的不确定性；（3）2018年8月至2019年12月时长约一年四个月之久的诺贝丽斯公司收购爱励公司股权案中，交易双方先以简易案件的形式向反垄断局申报，公示期内，铝加工企业及有关机构等第三方提出异议，反垄断局经审查认为该案不符合简易案件的适用标准，撤销了立案决定；交易双方后以普通程序向反垄断局申报，历经两次撤回并再次申报后，反垄断局于2019年12月作出附加限制性条件批准审查决定。
11.http://ssme.sh.gov.cn/public/news!loadNewsDetail.do?id=2c91c28d7284311c0172a260b81b0b09。此外，2017年9月上海市发改委印发了《中国（上海）自由贸易试验区中小企业垄断协议豁免指导意见》，对中小企业合理主张豁免情形进行了详细的指导，同时也对中小企业的合规工作提供了参考。具体请参见：http://service.shanghai.gov.cn/XingZhengWenDangKu/XZGFDetails.aspx?docid=REPORT_NDOC_002815。
12.欧盟反垄断合规指引，参见https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/78f46c48-e03e-4c36-bbbe-aa08c2514d7a/language-en；英国反垄断合规指引，参见https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284402/oft1341.pdf；日本反垄断合规指引，参见https://www.jftc.go.jp/en/policy_enforcement/survey/index_files/060524fulltext.pdf；美国就企业一般合规问题的指引，参见https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download。
13.根据《上海市经营者反垄断合规指引》，通常来说，具有反垄断法风险的敏感信息包括：价格；折扣和折扣政策；招投标方案或者策略；客户；市场区域；供应商；销售条款或者条件；与客户谈判的政策或者策略；收益、利润或者利润率；市场份额；销售、营销、广告或者促销的策略或者成本；市场、供求、价格趋势等数据或者观点；业务扩展/收缩计划；研发项目、策略或者成本；生产能力、产量或者成本；生产和销售的数量、库存等任何可被用于降低有效竞争的信息。
14.即具有竞争关系的企业通过与一个居间方平台的沟通或者意思联络（纵向协议）而最终达成横向垄断的目的。
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