海问·观察︱汽车业反垄断指南解读
近期，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）编制的《2019年反垄断规章和指南汇编》出版，其中收录了《关于汽车业的反垄断指南》（“汽车业指南”）、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》以及《关于知识产权领域的反垄断指南》四部指南，生效日期为2019年1月4日。自此，2016年以来关于四部指南的起草和讨论工作画下句点。整体而言，四部指南以问题为导向，总结过往的竞争执法经验以及借鉴其他国家成熟做法，为市场经营者提供了合规指引。
就汽车业指南而言，其体例上系统性地讨论了汽车业相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断方面的规则，特别地，就整车和售后市场中的纵向垄断协议和滥用市场支配地位问题进行了较大篇幅的讨论。可以预见，随着汽车业指南出台之后，传统的“厂商关系”和“整零关系”将面临适应性调整，汽车业的反垄断执法亦将步入新常态。本文就汽车业指南的若干重点问题作初步解读，供行业人士和合规工作者参考。
//一、垄断协议与滥用市场支配地位的合规性评估框架
就垄断协议的规制，涉及横向方面（主要涉及竞争者之间的各项业务合作）与纵向方面（主要涉及“厂商关系”和“整零关系”中的供应/销售渠道管理，包括转售价格限定、地域/客户限制、排他供应/采购等措施），中国《反垄断法》确立了“禁止+豁免”的基本制度框架，汽车业指南亦重申了这一评估框架。具体而言，《反垄断法》第13条禁止横向垄断协议，第14条禁止纵向垄断协议，第15条规定了垄断协议豁免的情形和条件[1]。
执法实践中，由于第15条规定的豁免情形和条件的适用门槛较高（需证明协议属于第15条第1款所列情形之一、除“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”和“法律和国务院规定的其他情形”，还需证明协议不会严重限制相关市场的竞争、并且能够使消费者分享由此产生的利益），第15条的豁免规则通常较难得以适用。基于公开信息，目前亦尚无成功适用的先例。为降低行政执法成本以及经营者合规成本，结合执法实践和理论研究，汽车业指南进一步提供了“推定豁免”和“个案豁免”规制思路和具体规定（具体信息请见第二点）。
2.滥用市场支配地位
《反垄断法》第17条禁止滥用市场支配地位行为，包括不公平高价和低价，以及没有正当理由低于成本销售商品、拒绝交易、限定交易、搭售和附加其他不合理交易条件、差别待遇等。汽车业指南遵循前述规则，同时指出合规性评估中的两个重要考虑因素：
单一品牌。相关市场的合理界定是评估市场支配地位的前提。汽车业指南认为，新车市场销售竞争较为激烈，而汽车售后市场由于存在“锁定效应”和“兼容性”问题，在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要因素。换言之，提示关注，在新车销售市场不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上可能被认定为具有支配地位。
适用竞合。实务中，滥用市场支配地位的行为往往通过纵向协议达成，纵向协议有可能成为实现、维持和加强市场支配地位的工具。换言之，提示关注，如果经营者在相关市场被认定为具有支配地位，则其纵向协议行为（例如地域限制、客户限制和其他限制，具体形式请见第二点）亦可能构成滥用行为；如果经营者未达到市场支配地位，则其“滥用行为”（例如就售后配件的生产、供应与流通以及维修技术信息和工具的供应过程施加的限制），亦可能构成“垄断协议”，需适用“禁止+豁免”的框架评估其合规性。
//二、纵向限制的边界：“推定豁免”和“个案豁免”
1.某些地域限制和客户限制可适用推定豁免纵向限制在促进竞争方面通常兼具积极效果和消极效果，各主要司法辖区就特定纵向限制行为的合法性评价很大程度上取决于基于本国情形的执法实践和理论研究，特定情形下，纵向限制可以提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力，一般不会严重限制竞争。为此，汽车业指南指出，不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制的若干情形，可以推定适用《反垄断法》第15条（“推定豁免”）。具体而言：
就何为“显著市场力量”，汽车业指南以纵向协议的竞争评估为例，认为在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量（“安全港”）；
就可以适用上述“安全港”规则的纵向限制行为，主要包括：
(1)约定经销商仅在其经营场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制授权经销商之间交叉供货（地域限制）；
(2)限制销售经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售（客户限制）；
(3)限制批发商直接向最终用户进行销售（客户限制）；
(4)为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件（客户限制）。
同时，汽车业指南明确指出不能适用“推定豁免”的地域限制和客户限制情形，根据执法经验和理论研究，如下情形通常能够限制竞争、导致高价并减少消费者福利：
(1)限制经销商的被动销售；
(2)限制经销商之间交叉供货；
(3)限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
提示关注：
除汽车业指南中明确列出的可以适用“推定豁免”的情形（即某些纵向地域限制和客户限制安排）之外，我们理解，经营者如主张其纵向协议可以适用《反垄断法》第15条的，很可能均需要根据个案情形逐项证明其协议符合第15条规定的法定条件。从合规工作角度，即便企业在细分市场的市场份额低于30%，在优化和规范渠道管理时，亦需审慎评估其采取的适当纵向限制的措施，提示可能存在的风险及风险程度。
汽车业指南引入“主动销售”和“被动销售”的概念，其中就电商销售中应认定为被动销售的情形进行说明[2]，并明确就限制被动销售的行为予以负面评价。从合规工作角度，需考虑避免在经销协议中约定“被动销售”的条款，同时提示提高渠道管理的跟踪监察能力，识别违约的“主动销售”行为。
2.少数情形下转售价格限制可适用个案豁免
与第1点所讨论的“纵向非价格限制”不同，固定转售价格和限定最低转售价格作为《反垄断法》明确禁止“纵向价格限制”行为，执法实践和理论研究均认为其负面效应突出。从本文附录总结的中国汽车业反垄断执法案例中亦可见，纵向价格限制是反垄断执法领域中违规行为的高发区。
尽管“纵向价格限制”行为，理论上仍可以主张适用《反垄断法》第15条寻求豁免，但如上文所述，实践中难度很高。结合中国汽车业的特殊情形和发展进程，汽车业指南指出，实务中，如下转售价格限制安排可以基于《反垄断法》第15条主张“个案豁免”：
新能源汽车的“短期”转售价格限制。前述“短期”，现阶段为9个月以内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算，可以根据产业和技术发展对“豁免期”进行调整；
仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制。前述“中间商”是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售；
政府采购中的转售价格限制；
汽车供应商电商销售中的转售价格限制。
提示关注：
上述个案豁免情形中，如何理解“中间商”或“电商销售平台”，以及如何适用前述情形主张个案豁免，是自2016年汽车业指南征求意见稿公布以来关于分销业务合规性讨论中市场遭遇的问题。我们理解，汽车业指南中指称的“中间商”或“电商销售平台”可能是基于特定情形和行业语境的，介于一般意义的经销商与居间代理之间的概念，强调其不参与达成交易环节，仅协助完成交易。因此，从合规工作角度，建议结合个案情形作具体分析，在评估汽车业或其他行业纵向限制行为的合规性时，就指南明确可以主张个案豁免的“中间商”或“电商销售平台”模式应当审慎作推论适用。
3.建议价、指导价或限定最高价亦非绝对安全
实务中，就建议价、指导价和限定最高价的做法在进行反垄断合规性评估时通常认为是低风险的。汽车业指南中指出，如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价格或限定最低转售价格时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。
4.其他风险较高的纵向非价格限制行为
除讨论地域限制和客户限制之外，汽车业指南进一步列举了如下“纵向非价格限制”行为，并就其合规性予以负面评价：
通过质量担保条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制，主要包括：
(1)汽车供应商以汽车最终用户将不在质量担保范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成，作为汽车供应商履行质量担保责任的条件；
(2)对不在质量担保范围的配件，汽车供应商要求汽车经销商、汽车维修商使用原厂配件作为其履行质量担保责任的条件；
(3)汽车供应商没有正当理由，限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。
向经销商或维修商强制搭售其未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、修理工具、检测仪器等；
强制经销商或维修商接受不合理的汽车或售后配件销售目标、库存品种和数量；
强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用，或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定媒体；
强制要求经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务，或所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施只能使用特定品牌、供应商和供应渠道；
限制经销商经营其他供应商的商品；
因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议。
提示关注：
上述“纵向非价格限制”安排，与2017年实施的《汽车销售管理办法》（“管理办法”）中的部分规定一致（具体内容可参见海问观察：汽车销售行业的变革与机遇——简评商务部《汽车销售管理办法》）；尽管管理办法与反垄断法在相关问题的适用上存在竞合，但是法律责任悬殊：根据管理办法，相关责任方可能被责令改正，并可给予警告或者给予最高3万元罚款；而根据反垄断法，相关责任方可能没收违法所得，并最高处经营者上一年度销售额10%的罚款。
上述“纵向非价格限制”安排，很可能不能适用“安全港”和推定豁免规则。
上述“纵向非价格限制”安排，实务中是汽车经销商和维修商客户时常咨询或者试图投诉举报的情形。但是，执法实践中，就我们所知，目前尚无专门针对“纵向非价格限制”安排的反垄断执法先例。究其原因，很大程度上可能是由于市场监管总局层面的规则和指引中，纵向垄断协议的规制对象一直以来只提及价格限制情形，就《反垄断法》第14条第3款项下“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”避免作扩张解释[3]。汽车业指南出台以后，就指南中明确予以合规性负面评价的“纵向非价格限制”安排，很可能将成为执法机构关注的重点，也将成为相关方之间商业互动和谈判的重要变量。
5.垄断协议的形式和累积效果
“间接限制”亦可能构成垄断协议。结合执法实践经验，汽车业指南明确指出在合同条款之外的“间接限制”情形也可能构成垄断协议，例如固定经销商利润率和折扣水平、通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议等；
商务政策、通函、资讯和通知亦可能构成垄断协议。认定垄断协议的核心是协议各方意思表示一致或共谋，垄断协议的形式可以是书面的，也可以是口头的。《反垄断法》第13条定义的垄断协议还包括限制竞争的“协同行为”。在中国汽车业的实践中，纵向限制竞争行为经常表现为商务政策、通函、资讯和通知等单方行为，就该等单位行为是否构成《反垄断法》规制的纵向垄断协议，尽管理论和规则层面存在一定不确定性，但是近年的执法先例中显示执法机构已将该等单方操作认定为“垄断协议”，汽车业指南中明确了这一认定。
相似纵向协议可能产生累积效果。汽车业指南就“累积效果”作出说明，指出通常情形下，单个经营者实施纵向垄断协议限制了品牌内竞争，同时经营者仍然面临品牌间的竞争压力。但是，作为汽车业主导经销模式，授权经销模式下经销协议和商务政策均采用相似的纵向协议，协议中的各类纵向限制形成网络，全面覆盖相关市场，品牌间的竞争的约束力将明显削弱。相似纵向协议产生的累积效果能够显著限制相关市场的准入和竞争，使得相关产品和服务在竞争水平之上定价，最终导致消费者福利损失。尽管作出前述说明，汽车业指南中未就相似纵向协议产生累积效果时单个经营者的推定豁免是否有可能被撤销作出说明。根据参与指南制订者的说明，作此处理的考虑是由于指南作为指引性的规范性文件，不宜在《反垄断法》未提供明确法律依据的领域，对经营者创设新的义务或缩小其权利。因此，就“累积效应”的适用，有待执法实践中再作检验[4]。
//三、滥用市场支配地位的焦点：品牌汽车售后市场
如第一点所述，汽车业指南指出，在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要因素。因此，在整体销售市场不具有支配地位的汽车厂商在汽车售后市场可能更容易被认定为具有支配地位，汽车厂商需要对其在汽车售后市场可能构成滥用市场支配地位的行为加以关注。汽车业指南列出售后配件生产、供应和流通以及维修技术信息、测试仪器和维修工具供应过程中可能涉及的滥用市场支配地位行为：
售后配件的生产：除根据代工协议生产的配件以外，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由，不应限制为初装汽车配套的配件供应商生产“双标件”[5]。
售后配件的供应和流通：限制经销商和维修商外采售后配件，即限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件（包括平行进口配件）。
售后配件的供应和流通：限制配件供应商、经销商和维修商外销售后配件：
(1)除根据代工协议生产的配件以外，要求配件全部“返厂”，即限制配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件；
(2)限制经销商之间、维修商之间、以及经销商和维修商之间交叉供应售后配件；
(3)限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性
(1)限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道；
(2)限制测试仪器、维修工具或其他设备供应商向经销商和维修商销售有关测试仪器、维修工具或其他设备；
(3)对维修技术信息设置过高市场价格，限制维修技术信息有效公开，制约汽车维修商获取有关技术信息。
提示关注：
“代工协议”是售后市场反垄断执法中的一项重要豁免事由，当配件供应商以代工厂身份生产供应汽车配件时，将不会被视为独立的配件供应商，汽车业指南明确指出允许汽车制造商对其代工厂施加相关限制。但是，相关商业安排是否符合“代工协议”仍需取决于个案分析，评估的关键在于汽车制造商是否提供了生产协议项下产品所“必需”的技术和设备。因此，建议整车厂商审阅现有“代工协议”的条款和商业安排，审慎评估相关限制的合规性。
//四、结语
根据汽车业指南的官方解读，截至2019年11月，汽车业的反垄断执法累计罚款近25亿元。典型执法案例既涉及竞争者之间的横向垄断协议行为，也涉及制造商和经销商之间的纵向限制垄断协议行为，我们将相关执法案例整理如附录：中国汽车业反垄断执法案例，提示关注相关垄断行为和罚款力度。汽车业指南的出台预示着汽车业反垄断执法步入监管新常态。如何回应监管新常态，提出替代性解决方案，需要企业各部门或者行业上下游企业之间共同探寻。一些整体回顾和初步建议：
“纵向非价格限制”和汽车售后市场常见的限制性安排将进入汽车业反垄断执法视野。建议整车厂商合理评估和监测其市场地位（是否达到30%），在此基础上考虑是否需调整或优化其现有的渠道管理政策。
系统审阅经销合同、供应和采购合同以及商务政策，就可能涉及指南负面评价的限制性条款进行修订或调整。
长远而言，结合其他商业因素，探索调整和优化传统经销方式的可能性。
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//附录：汽车业反垄断执法案例
1.《反垄断法》第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
2.“被动销售”，是指经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务。就电商销售中，如经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息，如果客户主动选择接受并主动接洽经销商而产生一笔销售，则该等行为构成被动销售。“主动销售”，是指经销商向特定受众发出广告或促销信息，客户选择接受并接洽经销商而产生一笔销售交易。
3. 2009年国家工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）中曾明文规定禁止无正当理由的地域限制、排他交易和客户限制。由于无法就市场力量的评估、“正当理由”的界定提供清晰的行政指引，前述规定最终没有在正式规则中得以采纳。
4. 苏华：《汽车市场反垄断研究：中国、欧盟、美国的比较》，页101。
5.“双标件”，是指同时标有汽车制造商和配件制造商商标、标识和零件代码的初装零部件和售后配件。双标件旨在提高消费者和维修商辨识同质配件的能力，促进汽车售后市场有效竞争。