在当前新型冠状病毒疫情严控背景下，除保证疫情防控、基本民生和城市运转需要的企业外，国内众多企业的业务陷入停摆，其中，餐饮、购物、教育、娱乐、交通运输等行业受到的冲击尤甚。由此可能导致部分债务人资金回笼困难，引发债务违约。
我们注意到，近期相关金融监管部门已密集出台配套政策，以疏解疫情期间的流动性困难，防范违约风险，降低市场影响。在此背景下，鉴于本次疫情与2003年“非典”疫情存在一定的相似之处，我们基于“非典”期间违约纠纷的相关司法裁判观点，结合前述疫情防控金融政策，对疫情之下金融债权业务违约风险的应对提出初步建议，供相关方参考，共克时艰。
邓学敏炜衡上海高级合伙人
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金融借款合同项下，债务人以“非典”构成不可抗力为由主张减免违约责任的，法院未予支持
经梳理，我们注意到，“非典”期间的合同纠纷主要集中在商业租赁、建筑工程领域，债务违约纠纷的裁判案例并不多。这或与当时政策背景下金融机构给予了相关流动性支持有关。人民银行曾发文规定对受“非典”影响较大的行业和地区实施适当信贷倾斜，包括对民航、旅游、商贸等受非典影响较大的行业积极发放财政贴息贷款；对部分有市场但因“非典”影响，经营暂时萎缩、资金临时周转困难的企业，商业银行将积极提供短期流动资金贷款，适当下浮贷款利率。结合两个与“非典”疫情相关的裁判案例来看，针对金融借款合同项下的债务人违约纠纷，法院倾向于认为疫情不构成该等违约情形的不可抗力免责事由。在昆明中院“(2004)昆民四初字第385号”一案中，某实业公司于2002年5月7日与贷款行签署《抵押担保借款合同书》。借款到期后，该公司未按约清偿借款，并辩称，违约是由于受“非典”疫情及高海公路修建的不可抗力影响和自身经营财务状况不好，导致不能还款。对此，昆明中院认为：“非典”疫情以及高海公路的修建不属于不可抗力范畴，这些情况也不属于法定的免责情况。贷款行履行了借款义务，债务人不能按合同约定按时偿还借款，其行为已经构成违约，对此债务人应承担还款及相应的违约责任。在广州中院“(2005)穗中法民二终字第1150号”一案中，债务人于2003年5月13日与贷款行签署了《个人购房担保借款合同（一手楼）》，每月定期还本付息。2003年7月8日，贷款行依约向债务人划拨贷款，但债务人从2003年11月20日开始拖欠供款。债务人辩称其未按合同约定还款是因“非典”、禽流感疫情的不可抗力和周边市政建设导致。广州中院对此认为：“非典”疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发，故对本案当事人而言，“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件；同时，不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致债务人违约的原因，因此，债务人以不可抗力为由上诉主张减免民事责任，不予支持。02
商业租赁合同项下，受疫情影响的承租人发生违约的，法院以公平原则对违约责任进行调减在辽宁高院“(2013)辽审二民抗字第14号”一案中，正典公司于2002年10月承租鹏程公司名下酒店从事野生动物经营。2003年5月，主管部门联合下文通知暂停一切出售、收购、猎捕野生动物的活动。2003年5月末，正典公司因“非典”停止经营，并以此为由通知鹏程公司解除合同。关于租赁合同的解除是否系不可抗力所致，辽宁高院认为：正典公司承租后，实际经营项目包括餐饮和客房两部分。主管部门仅是要求停止野生动物经营活动，受到影响的只是餐饮部分，客房经营仍可正常进行。因此，“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。但正典公司在本案中的违约解除行为，毕竟与“非典”疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付。类似的，在上海一中院“(2005)沪一中民二(民)终字第2390号”一案中，某物业公司将其管理的物业出租给某浴场使用，“非典”期间，该浴场根据政府要求自2003年4月起暂停营业。后该浴场未支付2003年5月至6月的租金和物业管理费。长宁法院认为：“非典”期间，国家确实处于一种非常状态，对娱乐服务业的经营活动造成很大的冲击，但商业经营活动本身就具有一定风险，且“非典”持续时间也较短，该浴场不能因此拒付租金和物业管理费。但考虑到“非典”这一特殊情况，该物业公司要求该浴场支付违约金的诉讼请求不予支持。二审对此予以维持。在昆明中院“（2004）昆民一初字第48号”一案中，某电影放映公司承租某大厦物业，用于经营影视业务。2003年9月，该电影放映公司致函大厦，表示其由于“非典”原因，经营状况很差，不能及时支付欠缴租金。昆明中院认为：该电影放映公司未按约定缴纳租金，应承担相应的违约责任。但由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，该公司在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免部分违约金。主流观点认为，一般情况下，金钱给付义务可强制履行，疫情可能导致金钱给付义务人履约能力下降，但不会导致其客观上履行不能，故金钱给付义务人难以“疫情”构成不可抗力为由主张免责。上述裁判案例中，法院亦未支持债务人以疫情构成不可抗力为由主张免责的抗辩。据此，我们认为，在本次疫情中债务人难以疫情构成不可抗力为由主张免责。02
法院可能通过适用公平原则对受疫情影响较大的债务人的违约责任进行调减
在上述裁判观点中，我们注意到这样一个问题：尽管在疫情背景下适用不可抗力进行免责的空间较小，但同为金钱给付义务人，金融借款合同项下的债务人以疫情为由主张减免违约责任难以得到法院支持，商业租赁合同项下承租人以疫情为由主张减免违约责任，却存在支持可能。最高院曾在“法〔2003〕72号”《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效）中规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定（注：不可抗力免责情形）妥善处理”。据此我们理解，“非典”期间，法院对能否减免金钱给付义务人违约责任存在差异化认定，原因或在于疫情对义务人违约的影响程度不同。在上述金融借款纠纷案中，疫情确实可能会对债务人的经营状况产生一些负面影响，但此类影响更多地体现在宏观经营环境层面或潜在影响层面；而在上述商业租赁纠纷案中，承租人往往因疫情被动停业，疫情对承租人履约造成的影响相较前者更加直接、具体，因此，法院适用公平原则对承租人违约责任进行了调减。尽管上述司法解释现已失效，但后为“法释〔2009〕5号”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定的情势变更制度所吸收[1]。那么，在当前的疫情背景下，金融债权业务中的债务人能否以情势变更为由主张免责呢？我们认为，在司法实践中，法院对情势变更制度的适用非常谨慎、严格，存在违约风险的债务人在未与债权人协商的情况下直接以情势变更为由主张免责，存在较大的败诉风险。最高院曾专门发文规定，如根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更制度的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。同时指出，此举是为了最大限度地避免适用情势变更制度对交易安全和市场秩序造成大的冲击，防止个别企业假借“情势变更”逃废债务或者逃避正常的商业风险；在处理方式上，首先应由双方当事人协商，以期根据新的情况重新缔结合同；协商不成的，法院应当坚持调解优先的原则[2]。基于上述分析，我们认为，如金融债权业务中的债务人系因本次疫情而发生流动性困难、难以回笼资金，从而发生债务违约，例如本次疫情中，餐饮、影视娱乐、旅游等企业因疫情蔓延而停业，损失惨重，则尽管难以适用不可抗力制度，情势变更制度的适用亦可能受限，但不排除法院从公平原则角度，对此类债务人的违约责任进行适当调减。
“非典”期间，为全力支持抗击疫情，降低疫情对经济的不利影响，人民银行曾发文规定对受“非典”影响较大的行业和地区实施适当信贷倾斜，包括对民航、旅游、商贸等受非典影响较大的行业积极发放财政贴息贷款；对部分有市场但因“非典”影响，经营暂时萎缩、资金临时周转困难的企业，商业银行将积极提供短期流动资金贷款，适当下浮贷款利率。本次疫情爆发以来，银保监会、证监会等金融监管部门亦密集发文，对受本次疫情影响较大的债务人，不仅鼓励银行提供贷款支持、下浮贷款利率，更进一步明确银行、证券公司等金融机构可给予展期等流动性支持，纾解因疫情可能导致的债务违约风险。
尽管上述政策文件效力层级较低，但从内容来看，这些政策文件对受疫情影响较大的债务人进行了适当的倾斜保护，以防范因疫情而产生的债务违约风险，本质上亦是公平原则、情势变更原则的体现。同时，在当前的特殊背景下，各方统筹协调，上下联动，紧密配合，确保社会大局稳定。因此我们认为，这些政策文件可能成为日后裁判机关认定相关债务人是否构成违约或是否可以免除/调减违约责任的参照依据。进一步的，在具体操作层面，我们认为，根据上述政策要求，参考“非典”期间最高院相关规定及裁判观点，商业银行、证券公司等金融机构可考虑采取如下措施防范疫情期间的债务违约风险：针对机构债务人，重点关注其是否为受疫情影响较大批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游企业或有发展前景但暂时受困的企业。针对个人债务人，重点关注其是否为因疫情被隔离/治疗人员、疫情防控人员、受疫情影响暂时失去收入来源的人员。如债务人存在上述情形，债权人可考虑按照监管要求积极与债务人沟通协商，根据债务人受疫情影响的实际情况，确定是否提供展期、下调利率等流动性支持。
如债务人在本次疫情爆发前即存在流动性困难或兑付危机，或本次疫情并对其履行清偿义务构成直接影响，则我们理解债务违约非因疫情所致，如债务人向债权人申请展期或分期等，建议债权人根据增信措施、还款计划及资金来源等情况，谨慎考虑是否接受展期/分期偿付安排。如债务人到期未偿付确因疫情所致，则债权人可考虑按照监管要求积极与债务人等相关方进行沟通协商，根据实际情况确定是否对暂时受困的债务人给予适当的宽限和支持。
银行、证券公司等金融机构债权人，如其同时为资管产品的管理人，则在应对债务人违约风险的同时，还应关注其对资金端投资者的管理人责任。如金融机构因纾解受疫情影响的债务人的流动性困难，无法及时处置有关资产或导致投资者到期无法退出的，则应按照资管合同约定及规范要求，及时、充分地向投资者履行信息披露义务或事先征得投资者同意，并做好履职留痕。[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
[2] 曹守晔. 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》之情势变更问题的理解与适用[J]. 法律适用(08):46-51.
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