柳经纬 陈 君｜技术法规概念之考察与重塑

作者简介

柳经纬

陈　君

柳经纬，闽江学院“闽都学者”卓越教授，中国政法大学教授、博士生导师；

陈君，中国政法大学比较法学研究院博士研究生。

摘　　要

　　技术法规概念是技术法规理论体系构建的基础。我国技术法规研究兴于加入WTO，源于对《技术性贸易壁垒协定》（简称《TBT协定》）项下技术法规概念及制度安排的接受，但也局限于《TBT协定》。这情况已不能满足技术法规作为一种普遍法律现象的实践需要。虽然技术法规呈现不同形态，但都涉及两个基本面：一是技术法规属于法律规范范畴，有别于标准；二是技术法规与标准化存在密切联系。技术法规概念应界定为：技术法规是规定技术要求的一种特殊的法规范，具有技术性、义务性、双重规范等特征。技术法规是法律引用标准的产物，是对标准化成果的利用。

技术法规概念是构建技术法规理论体系的基础。我国技术法规研究兴于加入WTO，源于对WTO《技术性贸易壁垒协定》（简称《TBT协定》）项下技术法规概念的接受，但理论研究局限于《TBT协定》，关于技术法规的概念也基本沿袭了《TBT协定》的定义。虽有学者试图突破《TBT协定》的限定，从更广阔的领域对技术法规概念进行探讨，但终显得有欠深入，尚不能满足技术法规理论构建的需要，更不能适应技术法规作为一种普遍法律现象的实践需要，殊有进一步探讨之必要。

一

我国学者关于技术法规概念的探索

关于技术法规的概念，我国学者从法的一般意义上进行了探讨。有的认为“技术法规是特定国家机关依照法定职权和程序制定、以国家强制力保证实施、具有普遍约束力的规范性技术文件的总称”。有的认为“技术法规是由国家制定，规定具体技术内容和指标，在全国范围内普遍实施的强制性技术文件”。另有学者主张区分《TBT协定》中的技术法规与我国法律体系中的技术法规，认为前者指“各级立法机关、政府以及非政府机构等，制定或认可的规定产品技术问题的法律文件”；后者指“各级立法机关、政府等，制定或认可的规定产品技术问题的法律”。上述观点均揭示了技术法规的强制性和技术性，对明晰技术法规概念具有一定积极意义。它们将技术法规定位在“文件”和“产品”领域，这是受到《TBT协定》项下技术法规概念的影响。至于区分《TBT协定》中的技术法规和我国法律体系中的技术法规，这一主张显然不具合理性。因为《TBT协定》项下的技术法规指向WTO成员的法律，应属成员法律体系的组成部分。在一国或地区的法律体系中，基于法的普遍效力，往往难以区分哪些技术法规只属《TBT协定》项下，哪些不属前者而专属该国或地区的法律体系。

有学者对《TBT协定》及域外法中的技术法规进行“法理”分析，阐释了技术法规具有内容技术性、效力强制性、目的安全性等特征。内容技术性，即技术法规以技术规范为主要内容，技术规范是“规定人们支配和使用自然力、劳动工具、劳动对象”的技术标准，反映科学技术发展水平和要求。效力强制性，源于技术法规将包含的技术规范确定为法律义务，明确违反技术规范的法律责任，由国家强制力保证实施，确保其发挥调整社会关系、维护社会利益的作用。目的安全性，即技术法规的内容应符合《TBT协定》第2条有关“合法目标”的规定，限于国家安全要求、防止欺诈行为、保护人类健康或安全、保护动植物生命健康及保护环境五个方面。效力强制性特征揭示了技术法规的法律规范属性，内容技术性和目的安全性特征又体现了技术法规区别于其他法律规范的特有属性，一定程度上廓清了技术法规与一般法律规范的区别，对于正确理解技术法规的法理内涵和法律属性，进而界定技术法规概念具有重要意义。但是，目的安全性特征基本沿用了《TBT协定》原文内容的表述，是囿于《TBT协定》设定的产品贸易框架来诠释技术法规，而对于技术法规快速发展可能超出五方面“合法目标”的现实需求，恐难以作出有效回应。

有学者还从技术法规与标准的关系角度界定技术法规的内涵和外延。无论是在《TBT协定》中，还是在域外各国制定法中，技术法规与标准总是被一并提起。厘清它们之间的关系，无疑是技术法规概念研究不可回避的内容。有的认为“是否具有‘强制性’是《TBT协定》中技术法规和标准区分的关键”；有的认为“技术法规可以引用标准，标准的制定以技术法规为依据”；有的阐明国外强制性标准与技术法规的关系，提出“技术法规是充分利用标准化成果的产物，要建立科学的‘引标入法’机制”；有的指出“技术法规和标准既不能各自为政，也不能合二为一”，“中国用强制性标准替代技术法规并不合适”。研究表明，技术法规与标准既各自独立又相互依存，技术法规的内容并非由法律直接作出具体规定，而是通过确认、引用或纳入标准的方式进行规定，技术法规是以标准化成果为基础内容的。不足之处是，学者们虽提到了技术法规与标准的区别，也指出了我国以强制性标准替代技术法规的做法不甚妥当，但并未说明如何解决强制性标准与技术法规混淆的问题，而困扰准确厘清标准与技术法规的根源，在于对二者基本概念等理论研究的不足。

学者们对技术法规概念虽有不同理解，但我们仍然可以从中得出几点共识：首先，技术法规本质属于技术性规范，其规定了产品贸易工作中的技术规则、技术指标、技术要求；其次，技术法规属于法律规范，需要依据法律规定，由法定主体按照法定程序制定，是立法活动的产物，由国家强制力保障实施；最后，技术法规以标准化成果为基础。标准是制定和执行技术法规的要件，对技术法规起到重要的支撑作用。学界对技术法规的定义方式基本涵盖了其核心内涵，为技术法规概念的界定提供了可供参考的经验。

二

《TBT协定》项下和域外法中的技术法规

（一）《TBT协定》项下的技术法规

我国技术法规研究始于对《TBT协定》项下技术法规概念的接受，因此讨论技术法规概念问题，首先应考察该协定项下的技术法规概念与制度安排。

在《TBT协定》中，技术法规是一种技术性贸易壁垒，其含义是“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门规定关于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求”。（《TBT协定》附件1第1条）根据定义,《TBT协定》项下的技术法规包含四个要点：第一，技术法规的形式是“文件”，以文字为信息载体；第二，技术法规的内容是关于产品特性或其相关工艺和生产方法等的“要求”，属于技术规范；第三，技术法规属于“产品”领域的技术规范；第四，技术法规是规定“强制执行”的技术规范，具有强制性。

在《TBT协定》的制度安排下，与技术法规既有区别又有联系的概念是“标准”。《TBT协定》将标准定义为“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。该文件还可包括或关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求”。（《TBT协定》附件1第2条）由此，技术法规与标准在形式（文件）、内容（技术规范）、领域（产品）和功能定位（贸易壁垒）上基本相同，区别在于是否具有强制性，技术法规是“强制执行”的技术规范，而标准是“非强制执行”（“自愿性”）的技术规范，“强制性”是技术法规区别于标准最重要的因素。关于如何判定技术法规的强制性，《TBT协定》没有提供相应依据。在“墨西哥诉美国金枪鱼案Ⅱ”中，专家组对技术法规的强制性作出解释，指出技术法规是由政府发布的，具有法律上的可执行性和约束性。应当说，专家组关于技术法规强制性认定的观点是符合《TBT协定》的。《TBT协定》第2条关于技术法规制定主体的规定，指向的是WTO成员政府。第2条题为“中央政府机构制定、采用和实施的技术法规”，该条规定WTO 成员“各自的中央政府机构”“应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍”。在法治国家，仅政府制定和实施的技术规范具有法律上的可执行性和约束性，非政府组织制定的技术规范不具有这种属性。

技术法规与标准的联系主要体现在，技术法规的制定原则上以标准为基础。《TBT协定》第2条第4款规定：“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当。”作为制定技术法规之基础的国际标准，最主要的当数国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）制定的ISO/IEC国际标准。

《TBT协定》项下的技术法规概念，揭示了技术法规的技术性和强制性两项基本属性，以及技术法规与标准的关联性，为我国认识并界定技术法规概念奠定了知识基础，但它将技术法规仅定位于产品领域的技术性贸易措施，则无法反映技术法规已在更广法律领域出现的实际。

（二）域外制定法中的技术法规

《TBT协定》项下的技术法规概念得到了WTO成员的普遍认可，具有世界性。一些国家和地区为此制定了专门的技术法规法，或在标准化法中对技术法规作出专门规定。这些国家和地区包括俄罗斯、白俄罗斯、爱沙尼亚、捷克、斯洛伐克、立陶宛、哈萨克斯坦、乌克兰、越南、喀麦隆以及欧盟等。考察这些国家和地区立法有关技术法规的规定，有助于从比较法层面获得关于技术法规的认知。

其一，这些技术法规规定不约而同地与《TBT协定》保持一致，以强制性作为区分技术法规和标准的依据，同时将技术法规归入立法机关制定的法律，避免了对《TBT协定》项下技术法规进行解释时的烦难。例如，《俄罗斯联邦技术法规法》第1条指出，技术法规是由俄罗斯联邦法律批准的俄罗斯联邦国际条约，或由联邦法律、俄罗斯联邦总统令、俄罗斯联邦政府令颁布的文件，它为技术监督对象（包括建筑物、结构和构筑物在内的产品，生产、操作、储存、运输、销售和使用过程）制定强制性要求。《哈萨克斯坦共和国技术法规法》第1条明示，技术法规是按照哈萨克斯坦共和国技术法规领域的立法进行制定和适用，对产品和过程的寿命周期作出强制性要求的规范性法律文件。欧洲议会和理事会发布的《关于技术标准和法规领域提供信息程序的98/34/EC指令》指出，技术法规是在成员国或其大部分地区销售或使用产品的情况下，法律上或事实上强制遵守的技术规范和其他要求，包括相关的行政条款以及成员国的法律、法规或行政条款。域外法阐明了技术法规是立法机关制定的法律，为区分技术法规和标准提供了依据。

其二，技术法规与标准均被纳入标准化领域，除了强制性与自愿性的区分以及制定主体、适用领域的区别外，技术法规与标准的内容之表述基本一致，都是关于产品或服务的技术要求。《白俄罗斯技术法规法》第1条关于标准化和技术法规对象的界定，未予区分确定为生产及其开发、制造、操作（使用）、储存、运输、销售和利用的过程或提供服务；明确技术法规是在技术标准化过程中制定的具有法律效力的技术规范。将技术法规纳入标准化活动范畴，表明技术法规与标准有着密切的联系。对于同一标准化对象，既可制定技术法规，又可制定标准，如何选择则以是否涉及安全、卫生、健康、消费者利益、环境保护等技术要求而定。《白俄罗斯技术法规法》第16条规定：技术法规旨在保护人类生命、健康和人类遗传、财产、环境，以及阻止因产品和服务的目的、质量或安全对消费者产生误导的行为。《越南标准与技术法规法》第3条也将技术法规限定在确保安全、卫生和人类健康，保护动物、植物和环境，维护国家利益和安全、消费者利益以及满足其他方面的基本要求。技术法规与标准化活动的融合，体现了标准与技术法规内容的无差别性，一项技术要求如由立法机关以法律形式发布，就是技术法规；如由标准化组织发布，就是标准。技术法规实为立法机关制定的具有法律性质的标准，《TBT协定》项下技术法规以国际标准为基础进行制定，足以说明这点。

其三，技术法规的形式多表述为法律文件。如《俄罗斯联邦技术法规法》规定技术法规是一个文件，《哈萨克斯坦共和国技术法规法》规定它是立法机关制定的“法律文件”。此外，有国家将“法律引用标准”形式归入技术法规。《白俄罗斯技术法规法》第1条明确技术法规可以“直接单独制定”，也可以通过引用良好行为技术规范、国家标准，对产品安全及其开发、制造、操作（使用）、储存、运输、销售和利用过程或提供服务等相关活动作出强制性技术要求；第20条进而规定国家标准可完全或部分出现在技术法规文本中。《立陶宛标准化法》第10条规定：如果针对某一产品或服务的技术要求被规定在一项立陶宛标准或其他标准文件中，那么技术法规可仅包含一项立陶宛引用标准或其他标准文件。技术法规中排他性引用的标准可以是立陶宛标准或其他标准文件，也可以是区域、欧洲、国际标准或企业标准文件。《斯洛伐克产品技术要求、合格评定与某些法案修正法》第7条规定：直接被引用于技术法规中的斯洛伐克技术标准，具有强制性。将法律引用标准这种形式纳入技术法规范畴，事实上扩大了技术法规的外延。

其四，技术法规不限于《TBT协定》项下专门规定产品技术要求的强制规范，也不只有技术贸易壁垒的单一功能，还有更宽泛的参与一国法治和区域治理的现实意义。《越南标准与技术法规法》第3条指出：技术法规是产品、商品、服务、过程、环境及社会经济活动中其他主体必须遵守以确保安全、卫生和人类健康的在技术特性和管理要求方面的规定，用于保护动物、植物和环境，维护国家利益和安全、消费者利益以及满足其他方面的基本要求。《白俄罗斯技术法规法》第1条规定，技术法规的对象是生产及其开发、制造、操作（使用）、储存、运输、销售和利用的过程或提供服务；第16条规定技术法规旨在保护人类生命、健康和人类遗传、财产、环境，以及阻止因产品和服务的目的、质量或安全对消费者产生误导的行为。技术法规包含与生产安全及其发展、制造、操作（使用）、储存、运输、销售和利用或提供服务的过程相关的强制要求。域外法关于技术法规的定位，早已突破传统经济贸易领域，而拓展至保护生命、健康、财产、环境及国家利益等法治、国家治理领域。

三

我国法律和标准化视野中的技术法规

（一）我国法中的技术法规

如果从概念术语的使用情况看，我国法只在1979年《标准化管理条例》及同期标准化管理规章中使用过“技术法规”概念。《标准化管理条例》第18条第1款规定：“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。”同年，化工部制定的《化学工业产品技术标准管理办法》第17条第1款也规定“标准一经发布，就是技术法规”。1994年《标准化管理条例》废止，作为概念的“技术法规”退出现行法。

从强制性来看，技术法规在我国法中从未缺席，具体表现为法律关于标准实施的强制性或强制性标准的有关规定。

我国标准化事业开始之时，就存在关于标准实施强制性的法律规定。作为新中国第一部标准化法律，1962年国务院颁布的《工农业产品和工程建设标准管理办法》规定，“各级生产建设管理部门和各企业单位都必须贯彻执行有关的国家标准、部标准”（第18条）。1988年《标准化法》虽不再使用“技术法规”概念，但仍有关于标准实施强制性的规定。该法将我国政府主导制定的标准（国家标准、行业标准和地方标准）区分为“强制性标准”和“推荐性标准”（第7条），并规定“强制性标准，必须执行”（第14条）。2017年《标准化法》延续了“强制性标准必须执行”的规定，但对强制性标准的范围作了限制，即强制性标准只有强制性国家标准一种类型，行业标准和地方标准不再设强制性标准（第2条）。

除《标准化法》外，规定标准实施强制性或强制性标准的法律还有《食品安全法》（第25条）、《农产品质量安全法》（第11条）、《土壤污染防治法》（第12条）、《核安全法》（第8条）等。其中，《食品安全法》和《土壤污染防治法》规定的强制性标准不限于国家标准，还包括地方标准。《食品安全法》规定“食品安全标准是强制执行的标准”（第25条），食品安全标准包括食品安全国家标准（第27条）和食品安全地方标准（第29条）。《土壤污染防治法》规定，土壤污染风险管控标准包括国家土壤污染风险管控标准和地方土壤污染风险管控标准，均属于“强制性标准”（第12条）。

除法律规定强制性标准必须执行外，规定标准强制实施还有一种更为普遍的情形：法律引用标准。例如，《消防法》第24条规定：“消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。”《促进科技成果转化法》第20条规定：试产、试销科技成果转化的产品“应当符合国家有关技术、质量、安全、卫生等标准”。上述条文所援引的“国家标准”“行业标准”“国家有关技术、质量、安全、卫生等标准”不限于强制性标准，也包括推荐性标准。当所引标准属于推荐性标准时，推荐性标准也可获得强制实施的效力。例如，公安部等单位发布的《信息安全等级保护管理办法》第13条规定：“运营、使用单位应当参照《信息安全技术 信息系统安全管理要求》（GB/T 20269-2006）、《信息安全技术 信息系统安全工程管理要求》（GB/T 20282-2006）、《信息系统安全等级保护基本要求》等管理规范，制定并落实符合本系统安全保护等级要求的安全管理制度。”本条GB/T 20269-2006、GB/T 20282-2006均为推荐性国家标准，被部门规章所引，就具有强制效力。此外，其他类型标准如被法律引用，也具有强制效力。

在我国现行法中，依据所引标准是否具体确定，法律引用标准大致分为两种情形：一是法律笼统地规定了标准或某一类标准，而未标明具体标准。大多数法律引用标准属于这种情形。例如，前述《消防法》《促进科技成果转化法》条文中的“国家标准”“行业标准”或“国家有关技术、质量、安全、卫生等标准”。这种情形属于“普遍性引用”方式。二是法律引用的标准具体确定。例如，前述《信息安全等级保护管理办法》第13条，所引三项标准具体明确。这种情形属于“直接引用”方式。其中，所引《信息安全技术 信息系统安全管理要求》（GB/T 20269-2006）和《信息安全技术 信息系统安全工程管理要求》（GB/T 20282-2006），均注明标准发布年号，属于“注日期直接引用”；所引《信息系统安全等级保护基本要求》，只有标准名称，无标准代号、顺序号和发布年号，属于“不注日期直接引用”。

作为WTO成员，我国承诺按照《TBT协定》规定使用技术法规概念，并依协定要求向WTO通报技术法规。实践中被作为技术法规进行通报的是强制性标准。参加“入世”谈判的代表认为，我国强制性标准符合《TBT协定》项下技术法规的含义，就是技术法规，不主张为“入世”需要另建一套技术法规体系。

通过对我国法的考察不难发现，我国法律虽未使用技术法规的概念，但实际存在以强制性为本质特征的技术性法律规范，即法律关于标准实施强制性或强制性标准的规定。其表现形式有二：一是强制性标准依法律规定而具有强制性；二是标准通过法律引用而获得强制性。这两种形式的技术法规也得到了国际标准化组织的肯认。在我国，无论是强制性标准还是法律引用标准，技术法规在范围上已超越了《TBT协定》的“产品”领域，在功能上也超越了“技术贸易壁垒”的定位，已在更为广阔的法律领域发挥作用。就强制性标准而言，其范围不限于“产品”领域，而涵盖至“保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要”等所有领域（《标准化法》第10条第1款）。就法律引用标准而言，其范围十分广泛，无论是在法律中，还是在行政法规、部门规章、地方法规和地方规章中，均普遍存在。在最高立法机关制定的法律中，约有40%援引了标准，在环境保护、安全生产、食品安全、能源、产品质量、工程建设、医药卫生等重点领域，援引现象更为突出。随着《国家标准化发展纲要》的实施，“标准由产业与贸易为主向经济社会全域转变”以及“法规引用标准制度”的确立，技术法规必将呈现出全域拓展的趋势，在推进国家治理体系和治理能力现代化中扮演更为重要的角色。

（二）标准化视野中的技术法规

标准化是制定和实施标准的活动，技术法规与标准化有着密切的联系。标准化文献关于技术法规的规定，可以为我们理解技术法规提供不同于法学的视角。

我国国家标准《标准化工作指南 第1部分：标准化和相关活动的通用术语》（GB/T 20000.1-2014）是标准化工作的基础性标准，其规定的术语是标准化世界的通用语言。GB/T 20000.1-2014“修改采用”（MOD）自国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）制定的《ISO/IEC Guide 2:2004，Standardization and related activities-General vocabulary，MOD》（《ISO/IEC指南2:2004》），其关于法规和技术法规的概念直接采用《ISO/IEC指南2:2004》的规定。

GB/T 20000.1-2014第5章“规范性文件的种类”规定了“规范性文件”（normative document）、“标准”（standard）、“法规”（regulation）、“技术法规”（technical regulation）等术语的含义。依据其规定，标准、法规均属于“规范性文件”（第5.1条注1），技术法规是法规的下位概念。法规是“由权力机关通过的有约束力的法律文件”（第5.7条），技术法规是“规定技术要求的法规”，“它或者直接规定技术要求，或者通过引用标准、规范或规程提供技术要求，或将标准、规范或规程的内容纳入法规中”（第5.7.1条）。

从GB/T 20000.1-2014关于上述术语的定义，我们可以获得标准化界关于技术法规的几点认知：

其一，技术法规是“权力机关”制定的“有约束力”的“法律文件”。所谓“权力机关”，依GB/T 20000.1-2014第6.6条（“权力机关”）、第6.6.1条（“法规制定机关”）规定，指“具有法律上的权力和权利”“负责编制或通过法规”的机构，包括区域、国家或地方的权力机关。这种机构只能是有立法权的机关。所谓“法律文件”，根据国家标准《标准化工作指南 第3部分：引用文件》（GB/T 20000.3-2014）“引言”注1对法规的解释，包括法律、行政法规、地方法规、地方规章、部门规章及其他规范性文件，涵盖了我国法律的基本形式（法源），与法的广义概念基本同义。所谓“约束力”，即法有要求相对人受其拘束并履行其确定的义务强制性。因此，站在标准化立场看，技术法规属于法的范畴。

其二，技术法规规定的是“技术要求”。技术要求是可以量化、指标化并可以满足统一需求的技术条件。技术法规规定的技术要求，不限于产品领域，技术法规也没有被定位为技术贸易壁垒。根据《标准化法》第2条规定，技术要求的领域包括农业、工业、服务业以及社会事业等，这些领域的技术要求均可构成技术法规的内容。

其三，技术法规的形式可以是“直接规定技术要求”，可以是“通过引用标准、规范或规程提供技术要求”或“将标准、规范或规程的内容纳入法规中”。此所谓“规范”“规程”，均属标准。GB/T 20000.1-2014第13章（在规范性文件中引用标准）和GB/T 20000.3-2014对规范性文件引用标准作了专门规定，它们也适用于法规引用标准。GB/T 20000.3-2014第6章（法规中引用标准）是对法规引用标准的专门规定。根据GB/T 20000.1-2014和GB/T 20000.3-2014的规定，在法规中引用标准，可以引用一个或多个标准（GB/T 20000.1-2014第13.1.1条），可以采取“普遍性引用”的方式，引用特定机构或具体领域的“所有标准”（GB/T 20000.1-2014第13.2.3条），也可以“引用整个标准、某项标准的特定部分或内容”（GB/T 20000.3-2014第6.1.2条）。关于法规引用标准的方式，GB/T 20000.3-2014规定了四种：“惟一性引用”“指示性引用”“直接引用”和“间接引用”。直接引用包括“注日期直接引用”和“不注日期直接引用”两种。GB/T 20000.1-2014和GB/T 20000.3-2014关于法规引用标准方式的规定，揭示了技术法规的生成路径。其中关于“注日期直接引用”和“不注日期直接引用”的规定，为实务中技术法规采用标准提供了指导。前者只适用该年号版标准，随后修订版均不适用（第6.2.1.1条）；后者仅适用最新版标准（第6.2.1.2条）。

四

技术法规的概念界定

通过以上多角度的考察，我们发现，虽然理论探索、《TBT协定》、域外立法、标准化界以及我国立法对于技术法规概念的认识存在差异，但有两点是基本相同的：一是技术法规是规定技术要求的法律规范；二是技术法规与标准化有着密切的关系。以下从这两方面进一步探讨技术法规的概念，力求对技术法规有更加全面深入的理解。

（一）技术法规本质上属于法律规范的范畴，是一种特殊类型的法律规范

法律规范，是由国家制定或认可、反映国家意志、具体规定权利义务及法律后果的行为准则。技术法规作为一种法律规范，也具有国家制定或认可、体现国家意志、规定权利义务内容、具有普遍效力等要素，法的一般规范理论完全适用于技术法规。只不过，较之于一般法律规范，技术法规又具有自己的显著特征，实为一种特殊的法律规范。

其一，在规范内容上，技术法规是规定技术要求的法律规范，以遵守技术要求为内容，具有技术性。例如，前述《消防法》第24条规定的“国家标准”“行业标准”，《信息安全等级保护管理办法》第13条规定的《信息安全技术 信息系统安全管理要求》（GB/T 20269-2006）、《信息系统安全等级保护基本要求》等技术标准，均属于“技术要求”。前者规定的是消防产品的“国家标准”和“行业标准”，后者是具体的信息安全技术标准。这两个条文规定的都是技术要求，属于技术法规。

其二，在规范类型上，技术法规属于义务性规范。技术法规规定的是技术要求，意在要求它所约束的主体遵守规定的技术要求。在法律用语上，技术法规采用的是“应当”“必须”“不得”，如《食品安全法》第33条规定“食品生产经营应当符合食品安全标准”，《水污染防治法》第10条规定“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准”。义务性规范的表达方式彰显了技术法规的强制性。

其三，在规范构造上，技术法规存在“双层”规范结构，其内存着更为基础的规范——技术要求。例如，《信息安全等级保护管理办法》第13条是一个义务性规范，它要求信息系统运营、使用单位“应当”制定并落实安全管理制度。在这一义务性规范中，所引《信息安全技术 信息系统安全管理要求》（GB/T 20269-2006）、《信息系统安全等级保护基本要求》等技术要求构成了其内在基础规范。如果不存在作为基础的技术规范，就不存在技术法规。在技术法规的规范构造中，所引技术要求是第一层次的规范，技术法规的规定则是第二层次的规范。“双层”规范结构是技术法规最为显著的特征，它决定了技术法规在解释和适用等方面的特殊性，即其解释包含对所引技术标准的解释，其适用包含着技术标准的适用。

其四，技术法规具有公法规范与私法规范的双重性质。有学者主张技术法规属于行政法，或属于经济行政法。这些见解揭示了技术法规在国家管理中的地位与作用，具有重要的理论价值。但是，如果将技术法规单纯地定性为行政性或管理性的公法规范，则不能全面获得对技术法规规范属性的认知。这是因为，技术法规也具有私法规范的属性。例如，《食品安全法》第33条规定“食品生产经营应当符合食品安全标准”，这是一项技术法规。如食品生产经营者违反食品安全标准，依据《食品安全法》规定，应承担行政法律责任（第124条）；如造成消费者权益损害，还应承担民事法律责任（第148条）。因此，《食品安全法》第33条之规定，就具有行政管理的公法规范和私法规范的双重性。又如，《建筑法》第3条规定“建筑活动应当符合国家的建筑工程安全标准”，这是一条关于建筑安全的技术法规。如建筑活动违反国家建筑工程安全标准，依据《建筑法》规定，应承担行政法律责任（未构成犯罪时）（第72、73、74条）；如造成损失，则应承担民事法律责任（第73、74条）。《建筑法》第3条同样包含着公、私两种法律规范属性。

（二）技术法规与标准化有着密切的联系，技术法规是法律采用标准化成果的产物

从理论上说，法律是否规定技术要求以及如何规定技术要求，完全取决于立法者。但是，现代社会科学技术日益发达，生产经营行为的科技含量也越来越高，法律规定技术要求成为必需，否则不足以规范社会行为。然而，法律规定的技术要求是否科学，是否能够达到规范社会行为的目的，是否可以实现法律的宗旨，则并非立法者能力所及，常常需要辅之以其他“角色”的填补，充当这一角色的就是标准化。标准化是制定和实施标准的活动，所制定的标准须“以科学技术和经验的综合成果为基础”。法律通过赋予标准以强制性效力或者引进标准，使之在法律调整社会关系、规范社会行为中发挥作用，从而实现法的目标。技术法规作为一种特殊法律规范，其产生的缘由就在于此。

事实上，我国标准化自始扮演着这一角色。1962年《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》规定，技术标准是对工农业产品和工程建设的质量规格及其检验方法等作的技术规定，是“从事生产建设工作的一种共同技术依据”（第1条），要求工农业生产经营和工程建设活动，必须按照技术标准进行。1979年《标准化管理条例》直接使用技术法规概念，规定“标准一经批准发布，就是技术法规”，要求“各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行”。1994年《标准化管理条例》废止后，虽然法律不再使用技术法规概念，但《标准化法》设立了强制性标准这一特殊类型的标准，赋予强制性标准以强制实施效力（1988年《标准化法》第14条、2017年《标准化法》第2条）。更多法律则通过引用标准的方式赋予标准以强制实施效力。标准化一直以来充当着弥补立法者能力不足的角色，从而产生了技术法规这一新型法律规范。

技术法规是规定技术要求的法律规范，从标准化角度看，它是标准实施的一种强有力的方式；从法律角度看，则是对标准的引用。就表达方式而言，《标准化法》规定“强制性标准必须执行”（第2条），《食品安全法》规定“食品安全标准是强制执行的标准”（第25条），侧重于标准的实施；《消防法》规定“消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准”（第24条），侧重于标准的引用。然而，无论从标准实施还是标准引用的角度，其意义都在于将标准引进法律，使之在法律调整社会关系、规范社会行为中发挥作用，都属于法律对标准化成果的利用，技术法规是法律利用标准化成果的产物。

法律对标准化成果的利用，本质上属于立法活动的范畴，而不属于制定标准活动即标准化活动的范畴。厘清这一点，对于正确理解技术法规，区分技术法规与标准尤其是强制性标准有着重要的意义。

一般而言，人们对法律与标准的区分是明确的，因为无论是制定主体、制定程序，还是实施方式，法律与标准都存在明显不同。由于强制性标准被冠以“强制性”一词，它在实施过程中表现出的约束力，加上我国“入世”后以强制性标准作为《TBT协定》项下的技术法规向WTO成员通报，强制性标准常常被认为就是技术法规，从而造成了法律与标准的混淆。事实上，强制性标准的“强制性”并非其本身所固有，而是来自《标准化法》的规定。强制性标准的制定不属于立法活动，不适用《立法法》的规定，而属于标准化活动，适用强制性标准制定的有关规定。我们认为，强制性标准本身不属于技术法规，《标准化法》等法律有关“强制性标准必须执行”的规定，才是技术法规。

统合以上两个方面，技术法规的概念应界定为：技术法规是规定技术要求的一种特殊法律规范，既是法律引用标准的产物，也是对标准化成果的利用。

五

结　语

技术法规作为一种特殊的法律规范，广泛存在于国内法和国际法之中。作为一种普遍的法律现象，技术法规研究不能囿于WTO《TBT协定》，而应从更广泛的法治层面上展开。在法治的一般意义上，技术法规的理论研究内容包括技术法规的表现形式，技术法规与标准的关系，技术法规的规范构造，技术法规的功能，技术法规的效力，技术法规的解释，技术法规的立法、执法与司法适用，技术法规在国家法律体系中的地位与作用等诸多问题。这些问题的研究均基于对技术法规概念的正确把握。本文关于技术法规概念的多视角考察和诠释，目的就在于为技术法规理论研究的展开奠定基础，为技术法规理论体系的构建奠定基础。

〔责任编辑：童传轩　于若水〕

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