关于《侵权责任法》中共同危险行为的几个重要问题(2015)|法客帝国
[原题]《侵权责任法》品读系列之共同危险行为
所谓共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际致害人而由该数人承担连带赔偿责任的侵权行为。共同危险行为造成损害实际上有两种情况：一是数人共同实施危险行为致他人损害，能够确定损害的结果是其中一个行为所造成的，但不知行为人是谁；二是数人共同实施某种行为并造成了损害后果，其中两个或两个以上的行为造成了损害的发生，但不知行为人具体是谁。
关于共同危险行为，我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》均未作出规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第四条第一款第（七）项仅从举证责任的角度对共同危险行为作了规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第四条也只是从责任承担方面给予了规定。《侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这是我国立法首次明确规定共同危险行为制度。
一、共同危险行为的构成要件
根据《侵权责任法》第十条的规定，共同危险行为的构成要件为：
1、数人没有意思联络。共同危险行为人之间并无共同的侵害计划，而是各自独立实施危险行为，对于损害后果没有共同的意愿和认识。否则，不构成共同危险行为，而是典型的共同侵权行为。
2、数人共同实施了危险行为。所谓数人共同实施危险行为，包括如下几个方面的内容：首先，共同危险行为的实施者是数人。如果危险行为人为一人，则应当按照一般的单独侵权处理。其次，危险行为人是确定的。在共同危险行为中，造成最终结果的行为人不能确定，但实施共同危险行为的行为人应当是确定的，否则不能使危险行为人承担连带责任。最后，数人的行为具有共同危险性。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产或侵害他人人身的可能。危险必须是现实存在的，而不能仅仅是具有一种潜在的可能性或必然性。该种危险性应当结合行为本身、周围环境等方面予以判断。
共同危险行为的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性。该同一性可以从以下几个方面理解：其一，各行为人都有作为行为，该作为行为虽相互独立，但却并列发生，即是一种行为并列的“共同”。例如，甲乙同时向丙所在方向射击猎物，其中一弹误中丙。其二，各个危险行为的性质或者种类相同。例如，几名小学生同时向教学楼下扔矿泉水瓶，其中一瓶砸伤过路人。其三，相同性质或者相同种类的危险行为在同一辐射范围内偶然并列发生，即数人实施的危险行为在时间和空间上存在联系。如果行为人实施行为的时间和地点都不相同，只能视为分别致人损害，不能作为共同危险行为处理。
3、一人或数人的行为已经造成损害结果。这就意味着：损害事实已经发生，损害结果已经造成；损害确系共同危险行为所造成；仅有一人或数人中一部分人的行为造成损害后果，另一部分人虽然实施了危险行为，但客观上没有造成损害后果。
4、加害人不明。共同危险行为人中的一人或数人的行为已实际造成损害后果，但难以认定究竟是数人中谁的行为实际造成了损害后果，即无法查明真正的侵权人。正是因为在共同危险行为中加害人不明，故归责的基础之一是法律对共同过错和因果关系的推定，即推定数人的行为与损害结果之间都具有因果关系，推定数人对损害的发生均有过错。
例如，冬天天气严寒，甲把水泼在门口的马路上，水结成冰；乙从粮店买了二斤豌豆（又圆又滑），一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上，乙没理就走了。这时丙骑车经过，自行车一滑，丙跌倒在马路上，腿摔断了。这时无法查明是冰或是豌豆把丙滑倒，只知道丙滑倒确实和冰或豌豆有关。甲、乙应对丙负何种民事责任？该案例中甲、乙的行为构成共同危险行为。从共同危险行为的构成要件来看：首先，甲、乙都实施了有可能致丙摔倒受伤的共同危险行为。其次，甲、乙的行为都可能单独导致丙跌倒受伤的损害后果。再次，丙受伤的后果已经发生，但无法查清是谁的行为导致。
二、共同危险行为的归责原则及其举证责任
共同危险行为的责任基础，是共同过失，故确定其赔偿责任的归责原则应当是过错责任原则。但是，在共同危险行为致人损害的情形下，被侵权人连谁是侵权人都不能搞清，怎么能去证明侵权人的过错呢？因此，共同危险行为不能适用一般的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则。即在共同危险行为致人损害的情形下，可以损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明。落实到举证责任上则适用举证责任倒置，即受害人只要证明数个行为人均实施了危险行为，并造成损害结果，而行为人对所造成的结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（七）项即贯彻了这一原则。确立共同危险行为的举证责任倒置原则，使受害人摆脱了必须举证具体谁为真正致害人的负累，使原本无法得到法律保护的受害人的损害得到法律救济，从而使受害人处于优越的地位，更有效地制裁民事违法行为，利于消除纷争，促进安定团结。
三、共同危险行为的免责事由
对于共同危险行为人的免责事由，存在着两种不同的规则：其一，认为共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，即可不承担赔偿责任。《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（七）项和《人身损害赔偿解释》第四条即采取这一规则。其二，认为共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不能免除责任，只有能够证明谁是真正的侵权人的，才能够免除责任。《侵权责任法》选择了第二种规则，即“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”只要不能证明谁是具体的侵权人，就不能免除证明自己不是侵权人的共同危险行为人的侵权责任。在司法实践中，应当改变最高人民法院司法解释的规则，严格按照《侵权责任法》的上述规定适用。
四、共同危险行为的责任承担
在共同危险行为责任中，实际上存在着双重责任关系：一是行为人对受害人的连带责任关系；二是共同危险行为人之间的责任分担关系。前者居于主导地位，后者居于从属地位。
（一）共同危险行为人对受害人的连带责任关系
各国均对此科以连带责任。连带责任是一种法定的责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。
须注意的是，在共同危险行为的侵权案件中，受害人有无权利免除部分共同危险行为人的民事责任，受害人可否就损害的某一部分向全体或部分共同危险行为人提出请求？回答这个问题，首先需要明确共同危险行为责任的基本特性。共同危险行为责任与其他共同侵权行为责任一样，是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，具有不可分割性：一是对于损害结果来说，这个责任只有一个；二是责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；三是这个责任的内容不能分离。正是由于共同危险行为责任具有不可分割的共同性质，如果受害人明示免除部分共同危险行为人的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人的连带民事责任的免除。如此认定的原因还在于，被免除民事责任者可能正是实际致害人，如果此时让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任，有失公允。另外，受害人也不能就损害的某一部分向全体或部分共同加害人提出请求，否则将会破坏共同危险行为责任的不可分割性。
（二）共同危险行为人之间的责任分担关系
在共同危险行为人之间承担责任的比例如何确定，通说认为以“平均分担说”为妥。即除法律另有规定或者契约另有约定外，在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。因为在共同危险行为中，不知谁是实际致害人，各行为人致受害人损害的概率相等，过失相当，且由于共同危险行为责任的不可分割性，决定了在共同危险行为人责任的承担上，各人以相等的份额对损害结果负责。当然，这种平均分担是以他们应首先承担连带责任为前提的。
部分共同危险行为人对受害人承担连带责任后，可否向其他共同危险行为人追偿，各国的法律规定不一。我国《民法通则》第八十七条规定：“负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此可以认为，共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应负责任而未负责任的行为人追偿。
五、共同危险行为与其他类似行为的区分
共同危险行为与狭义的共同侵权、其他无意思联络的数人侵权（专指叠加的共同侵权行为和竞合的侵权行为，下同）等相关概念具有相似之处，在司法实践中极易造成混淆，鉴于它们的归责原则和法律责任等方面不同，有必要进行说明。现依据概念及特征，试比较如下：
（一）共同危险行为与狭义的共同侵权的区分
共同危险行为与狭义的共同侵权行为有相似性。一方面，无论是共同危险行为还是狭义的共同侵权行为，都表明数个危险行为人和数个侵权行为人具有共同过错。另一方面，从结果上看，他们都要承担连带责任。但严格说来，共同危险行为和狭义的共同侵权行为是有区别的。主要区别在于：
1、是否具有共同的意思联络。在狭义的共同侵权的情况下，要求数个侵权行为人之间具备意思联络；而在共同危险行为的情况下，必须是不具有意思联络。一旦各个行为人之间有意思联络，就构成了狭义的共同侵权。
2、各个行为之间是否在时间和地点上具有同一性。在狭义的共同侵权的情况下，各个行为人的行为可能在时间和地点方面并不具有共同性；而在共同危险行为的情况下，各个行为人的行为必须在时间和地点方面具有同一性。
3、在行为人是否确定方面不同。在狭义的共同侵权的情况下，各个侵权行为人是确定的；而在共同危险行为的情况下，只是数人都实施了危险行为，而真正的行为人是不确定的。如果真正的行为人确定下来，就转化为单独的侵权或者狭义的共同侵权，而这一点正是共同危险行为人的免责事由。
4、从行为与损害结果之间的关系来看，各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果，其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的，是一种“推定因果关系”；而在狭义的共同侵权的情况下，各个行为人的行为都确定地造成了损害后果，此种因果关系是确定的。
（二）共同危险行为与其他无意思联络的数人侵权行为的区分
共同危险行为与其他无意思联络的数人侵权行为一样，行为人彼此之间都没有意思联络，非常相似，二者都不要求共同侵权人在主观上存在共同意思联络。其仅要求各侵权人的独立行为共同引发损害。例如，甲乙两人不约而同扔出的石子，同时击中了第三人丙，甲乙两个行为人都对损害结果的发生产生了作用，但甲乙两个行为人在实施这一行为时，并没有共同的意思联络。此种情况常被认为是共同危险行为，但我们认为，此种情况不应当被作为共同危险行为处理，而应当作为其他无意思联络的数人侵权行为处理。因为共同危险行为和其他无意思联络的数人侵权是不同的，二者的区别主要表现在：
1、真正的行为人是否确定。在其他无意思联络的数人侵权中，行为人是确定的，因此不存在一个推定行为人的问题；而在共同危险行为的情况下，虽然参与共同危险的行为人是确定的，但真正的行为人是不确定的，所以要推定所有参与危险行为的人承担连带责任。
2、从因果关系的角度来看，在其他无意思联络的数人侵权中，每个人的行为与结果之间的因果关系都是确定的，即每个人的行为都造成了损害后果，而且是相互结合造成同一损害后果；而在共同危险的情况下，全部危险行为人的行为与结果之间具有因果关系，而具体每个行为人的行为和损害后果之间的因果关系是法律推定的，即只有其中的某个或数个行为人的行为和损害后果之间具有因果关系，但法律直接推定每个行为人的行为和损害后果之间都具有因果关系。各行为人的行为并未相互结合造成同一损害。
3、法律责任不同。在其他无意思联络的数人侵权中，如果构成叠加的共同侵权行为（《侵权责任法》第十一条），各行为人承担连带责任；如果构成竞合的侵权行为（《侵权责任法》第十二条），则各行为人承担按份责任。但是，在共同危险行为中，每个行为人都要承担连带责任。
（三）共同危险行为与原因力不明的侵权的区分
如果数人都对受害人施加了侵权行为，行为人之间并不存在意思联络，但由于数人对损害的结果所施加的作用不明，这种情况是否应当作为共同危险行为对待，值得探讨。例如，甲打伤了乙，丙在送乙去医院的过程中，由于丙的过错造成车祸，致使乙的伤势加重，由于乙所受的该人身损害不可分，因此无法查明甲丙二人就乙所受伤害的参与部分。对此种情况，有学者认为应构成共同危险行为，因为受害人造成了同一损害，损害是不可分的，也不能根据因果关系确定原因力，因此，应当根据共同危险行为要求其承担连带责任。我们认为，不能简单地将原因力不明的行为作为共同危险行为对待。理由是：一方面，在原因力不明的情况下，共同侵权人并未实施共同危险行为，或者说数个行为人不是在同一时间、地点实施了该行为。另一方面，在原因力不明的情况下，行为人是确定的，而在共同危险行为的情况下，真正的侵权人并未确定。我们认为，在原因力不明的情况下，应当成立竞合的侵权行为，根据《侵权责任法》第十二条的规定，可以推定原因力均等，从而使各个行为人平均承担赔偿责任。这里还要注意一下叠加的共同侵权行为与竞合的侵权行为的区别，构成叠加的共同侵权行为，其各个行为的原因力是确定的，都对损害后果具有全部的原因力。
（四）抛掷物、坠落物品致人损害侵权行为与共同危险行为的区分
《侵权责任法》第八十七条规定了抛掷物、坠落物品致人损害侵权行为。与共同危险行为相比，两者是有严格区别的，主要体现在：一方面，共同危险行为的行为人是数人，也就是共同危险行为的所有人都实施了该种具有危险性的行为，而不是一个人实施这种危险性的行为。而在抛掷物、坠落物品致人损害侵权行为中，则只有一个人实施了加害行为，而不是所有的人都实施了与加害行为有关的行为。另一方面，《侵权责任法》将抛掷物、坠落物品损害责任规定为补偿责任而不是连带赔偿责任，而共同危险行为的加害人应承担连带责任。
（全文完）
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