"涨停板敢死队"行为的法律性质和刑事责任分析 (2015)|法客帝国
[原题]“宁波涨停敢死队”队员踩了哪些法律底线？
根据证监会9月11日发布的消息，证监会对马信琪涉嫌操纵暴风科技（300431）股票价格和孙国栋涉嫌操纵全通教育（300359）、中科金财（002657）、如意集团（000626）、西部证券（002673）、开元仪器（300338）、奋达科技（002681）、鼎捷软件（300378）、暴风科技、雷曼股份（300162）、深圳华强（000062）、仙坛股份（002746）、新宁物流（300013）和银之杰（300085）等13只股票价格两案调查、审理完毕。上述两案已进入告知听证程序。
根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法相关规定，证监会拟作出如下行政处罚：没收马信琪违法所得441169.11元，并处以1323507.33元罚款；没收孙国栋违法所得11298908.14元，并处以33896724.42元罚款。两案拟总计罚没46960309元。
据媒体调查披露，马信琪系第一代“涨停敢死队”的主要成员，为“宁波涨停敢死队”四大操盘手之一（2003年2月15日《中国证券报》头版刊发《涨停板敢死队》一文，首次披露了银河证券宁波解放南路营业部存在“涨停板敢死队”的情况。“涨停板敢死队”在我国证券市场上一度叱咤风云）。经常入驻上市公司龙虎榜的光大证券宁波解放南路营业部正是其手笔。马信琪也曾出现在多家上市公司前十大股东名录：持有6168万股太平洋（601099）股票，太平洋证券第五大股东；持有用友网络（600588）1199.34万股公司股份，第八大股东；2015年8月19日第一财经日报报道称，光大证券宁波解放南路证券营业部于8月13日买入5.11亿元协鑫集成（002506），再于8月17日和8月18日分别卖出2.21亿元、3.87亿元；马信琪还曾在2010年三季度进入深振业A前十大股东，在2014年一季度大举扫货东方航空、中南建设，获利惊人。
证监会处罚的孙国栋则比较低调，综合网上多方的信息，其经常操作的营业部为光大证券杭州庆春路证券营业部。
一、虚假申报操纵市场的定性分析
根据证监会披露的信息，马信琪和孙国栋的违法行为主要表现在通过虚假申报等方法影响相应股票价格，并快速反向卖出获利。其中，马信琪在2015年7月31日多次大笔申报买入后快速撤单,以不成交或少量成交的方式拉抬“暴风科技”股价，随后快速反向卖出之前持有的部分股票获利。孙国栋在2014年12月至2015年5月期间，在开盘集合竞价阶段、连续竞价阶段、尾市阶段通过虚假申报、连续申报抬高股价等方式影响“全通教育”等前述13支股票价格，并于当日或次日反向卖出获利。
根据我国证券交易所的有关规定，集合竞价阶段输入主机的所有价格都是平等的，不需要按照时间优先和价格优先的原则交易，而是按最大成交量的原则来定出股票的价位。沪深两市每日集合竞价时间为上午9时15到25分，在这段时间内交易所只接受申报，不进行撮合，但可以撤单。9时25至30分之间的5分钟系开盘集合竞价阶段，两个交易所交易主机都不接受撤单申报，既不能报单也不能撤单。9时27分由集合竞价产生开盘价，9时30分开始进入连续竞价阶段。
在接受交易申报的其它时间内，沪市未成交的申报在其接受交易申报的时间内是可以撤销的，具体为每个交易日9:15至9：25、9：30至11:30、13:00至15:00；而深交所规定14:57至15:00，深交所交易主机也不接受参与竞价交易的撤销申报，在它接受申报的其它时间里，未成交申报也可以撤销。集合竞价结束后，证券交易所开始当天的正式交易，交易系统按照价格优先、时间优先也就是连续竞价方式的原则，接受申报进行撮合。
前述两名“宁波涨停敢死队”队员所惯用的操作手法之一就是通过虚假的频繁申报和撤销申报的手段来达到的目的。在行为上，其通过频繁大量买入申报，人为地造成相关极度活跃、价格迅速上扬的假象，以影响其他投资者对相应股票供求和价格走势的判断，诱导其跟进买入，推高股价，随后再以相对较高的价格卖出所持有的股票。
所谓虚假申报操纵市场，是指行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者对相应股票的供求和价格走势的判断，诱导其跟进买入或卖出，以便从期待的交易中直接或间接获取不正当利益的行为。虚假申报操纵的具体表现形式多种多样，比如在9:15到9:20这五分钟开放式集合竞价时，经常出现大量委托买进和卖出的单子，但普通股民看到的匹配成交量可能是虚假的，因这5分钟是可以撤单的，有的交易方会在9:19:30左右撤单，当有股民买进时，股民不撤单，但交易方撤出后，将由普通股民接盘。有的情形中，五档买盘中仅有一笔大单，有的则表现为五档全是巨额大单。但无论是单笔的还是多笔的，都没有大单换手的情况出现。有时候大买单刚挂出，就立刻被撤单，撤单后又马上挂上，反复挂单、撤单，却完全没有大单成交。还有一种情况就是在卖五档上频繁挂出大单，并且也没有成交记录，这类大卖单也时常出现快速撤单再挂再撤的游戏。总的来说，这种大单具备一定的欺骗性，经常误导中小股民小额资金的买卖决策。
其实，虚假申报操纵股市的手法并不鲜见。2008年证监会查处的周建明利用虚假申报手段操纵证券市场案，即被称为“虚假申报操纵市场第一案”。周建明案中，周在2006年1月至11月期间，在短时间内频繁申报和撤销申报手段操纵“大同煤业”等15只股票价格。资料显示，2006年6月26日上午的21分钟内，周建明连续挂出61笔“大同煤业”股票买单,共计40090000股，申报价格从第一笔的10.22元提高到第61笔的10.59元，并随后在26分钟内全部撤单，在撤单后，以10.36元卖出“大同煤业”股票4331579股。近年来，因虚假申报操纵市场而被处罚的事件也是时有发生，系证监会查处的短线操纵案件中最为常见的操纵手法。虚假申报是随着无纸化电子交易系统的普及而开始出现的，依靠电子交易信息传播的快捷性，行为人通过充分利用委托、申报、成交极短的数分钟内的信息传递来影响股民的投资决策。
虚假申报操纵股市的行为，一般具有比较明显的特征，一是不以成交为目的,锁定股价意图十分明显。行为人利用资金优势以涨停价连续、大量申报买入目标股票,尤其是在股价已涨停,市场及其账户组本身有大量未成交买单,继续申报明显无法成交的情况下,仍以涨停价大量申报买入,目的就在于锁定股价,为其下一个交易日出货牟利创造条件；二是利用虚假申报手段,造成买盘众多的假象。行为人多次在开盘前集合竞价阶段以涨停价大量申报买入,又在可撤单阶段的最后时刻全部撤单,或在收盘前突然撤下大量买盘,并迅速以低价格卖出。其目的在于通过买盘众多的假象,影响其他投资者对价格走势的判断,诱使投资者跟风买入,实现其高位出货的目的。
二、虚假申报操纵市场的法律规制
虚假申报的方式主要有三种形式：一种是以涨停板的价格频繁申报、撤单。另一种被称为“垂钓式”申报，即连续多个价位的大额买单或卖单申报。第三种是“对垒式”申报，即在行情揭示的申报价位上放置买卖单。虚假申报操纵市场的手法较为隐蔽，但严重破坏了证券市场的正常交易秩序，行为人在诱骗普通投资者购买股票拉高股价后迅速卖出平仓的行为会在短时期造成市场价格快速下跌，最终给投资者造成严重损失。
对于虚假申报操纵股市的行为，我国证券法第七十七条中是这样规定的：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
该条款内容并没有明确将虚假申报规定为操纵证券市场的一种手段，而只是明确规定了连续交易、约定交易、虚买虚卖三种类型的操纵手段，其他操纵手段只能通过第四项的概括性条款进行认定，这样无疑给实践适用增添了难度。后来证监会内部发布实施的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对证券法第七十七条的第四款进行了例举式的细化处理，虚假申报位列其中之一。
《上海证券交易所交易规则》中第六章中，明确对可能影响证券交易价格或者证券交易量的异常交易行为予以重点监控，“频繁申报或频繁撤销申报，以影响证券交易价格或其他投资者的投资决定；”同样，在《深圳证券交易所交易规则》中，也规定对“集合竞价期间以明显高于前收盘价的价格申报买入后又撤销申报，随后申报卖出该证券，或以明显低于前收盘价的价格申报卖出后又撤销申报，随后申报买入该证券；”的行为予以重点监控。
那么，仅凭频繁大笔申报与撤销申报是否足以认定行为人的申报是“虚假的”，从而区分虚假申报与正常竞价行为呢？根据前述《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第三十九条，频繁申报和撤销申报，是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报。该指引第四十条同时明确，具有下列情形的，可以认定为虚假申报操纵：（一）行为人不以成交为目的；（二）行为人做出频繁申报和撤销申报的行为；（三）影响证券交易价格或者证券交易量。此处并没有明确行为人的主观要件，如营利或者“意图造成证券市场有某种有价证券交易活络的表现”，只要不是以成交为目的，客观上实施行为，且造成影响交易价格或者交易量的后果，即可认定为虚假申报操纵市场的行为。
那么到这里，问题来了，对于虚假申报操纵市场营利的行为，如果后果或者情节非常严重，是否可以通过追究其刑事责任的方式，来达到惩治的效果呢？
综合上述分析，虚假申报操纵市场的行为，在刑法上可以找到类似的行为规定的，主要是两种罪名：
1、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
刑法第一百八十一条第二款规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
从虚假申报操纵股市的行为模式来看，行为人利用虚假申报手段,造成买盘众多的假象，从而影响其他投资者对价格走势的判断,诱使投资者跟风买入,实现其高位出货而营利的目的，但由于该罪名的责任主体限制在“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员”，系特殊主体，“敢死队”队员们的主体明显不符合要件，同时在行为模式上，本罪名强调的行为特征是“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录”，即提供完全虚假的信息或者交易记录，来诱骗投资者产生买卖行为；虚假申报操纵市场的行为虽然也有个“虚假”，但其的行为系通过利用交易所的交易规则，通过真实的申报和撤单行为，造成一种人为的市场假象，从而使投资者作出错误的判断。因此，在现行法定条件下，本罪名并不适合用来追诉虚假申报操纵市场的行为。
2、操纵证券、期货市场罪
刑法第一百八十二条规定：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
本条罪名实质上就是与证券法第七十七条内容中四种行为方式的对接，也就是说，只有上述操纵行为达到情节严重，即行为人对客观的侵害法益的严重情节已经具备非难可能性，需要通过刑法来评价时，方能追究其刑事责任。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条关于操纵证券、期货市场案的规定中，第五项明确定义了通过虚假申报操纵市场行为的追诉标准：“单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；”这个追诉标准相当于从司法解释层面上对一些违规操纵的手法得到了确认，使得打击短线操纵类行为的违法性确认上有了司法基础。也就是说，行政监管部门认定虚假申报类操纵市场达到此数值的，即可移送公安机关，追究其刑事责任。
然而，从司法实践来看，虽然目前已经披露的受处罚的虚假申报操纵案中多数人的操纵行为均超出50%这一红线，对于虚假申报操纵股市的行为却暂时未能检索到有关的刑事判例。也许管理层正是从刑法的谦抑性考量，对于虚假申报操纵市场的刑事规制非常谨慎，认为目前市场上出现的虚假申报操纵股市的行为，并未严重到需要通过刑法来评价的地步，可能也希望借此来避免挫伤市场参与者的投资热情，扩大打击面。但随着资本市场的不断发展，交易行为的波及范围不断扩大，虚假申报的行为或许很轻易成为某个黑天鹅事件当中的一环，制造出一波波的涟漪效应。当该种操纵市场的行为对法益的侵害突破到一个临界值时，并不能排除在将来某些时候，适时或者应景地出现一个以操纵证券、期货市场罪定罪处罚的司法案例。
（全文完）
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