最高法院判决:政府出具的《承诺函》不属于法律上有效的保证担保(很典型)
最高法院判例:政府出具的《承诺函》不能构成法律意义上的保证
李舒律师按：关于政府关于兜底还款和付款的承诺函的法律效力问题，在法律界早已是常识也有共识，一般而言，对于没有根据《预算法》纳入政府财政预算并经人大及常委会批准同时加上财政部门的书面确认的政府及其部门的承诺函，并不能产生法律上“保证担保”的法律效果。这一点，在现行法律上，并无太大争议。
不过投资圈的朋友们和企业家们，乐于相信政府的所谓“信用”，愿意接受这样的安排。一般遇到这类的项目，作为律师，我们习惯于进行法律风险提示，并试图尝试采取补救措施。在确实没有空间将政府相关承诺“坐实”的情况下，投资者们则抱着“有承诺函比没有承诺函要好得多”的态度，接受政府及相关领导的此类“安慰”（其实质就是安慰函的性质）。
近期，地方政府及财政部门出具函件，明确要求清理此前已经出具的相关函件、解除相关协议、宣布相关协议无效的事件比较多。比如有贵州某县、浙江某地等。这里有两个问题（不完全是法律问题），供讨论：
1、政府与投资者和企业签订的先关保证协议、承诺协议、补贴协议、补足协议、还款协议等各类协议，是否有法律效力？如果无效，是否应承担缔约过失或者其他相应的法律责任？政府的背信行为，是否有惩戒措施，或者法律上的救济途径？如果没有，那么前些年地方政府积累的大量此类承诺和协议，都是废纸吗？
2、2016年8月30日上午习近平主持召开的中央全面深化改革领导小组第二十七次会议审议通过《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确的“方各级人民政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，确需改变政府承诺和合同约定的要严格依照法定程序进行，着力解决政府不依法行政、政府失信导致行政公权力侵害企业和公民产权等问题。”这个意见内容，是不是针对包括上列情形的问题的？如果是，地方政府近期的“清理”行为，如何定性？
当然，在法律上，这类问题是难不倒最高法院的，在诸多此类案件中，政府（一般是换人或换届后）都会理直气壮的告诉企业和投资者，实在没办法，久其法院起诉吧，只要法院判决要求政府承担责任，那就由财政履约即可。结果，可想而知了。建议：还没发生的，事前防范；已经发生的，事中预警。防范于未然。
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裁判要点
1、政府出具的仅承诺“协助解决”的《承诺函》不能构成法律意义上的保证。
最高院判决认为，在政府仅承诺“协助解决”，并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。《承诺函》所涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，依据《承诺函》要求政府承担保证责任于法无据，不予支持。
笔者认为，除《担保法》第八条规定情形外，对于政府承诺承担还款责任的交易安排，应考虑将还款责任根据《预算法》规定通过人大纳入财政预算，政府才会承担最终还款责任，这样的安排在政府融资项目也比较常见，具体操作模式可另文探讨。
2、无论担保合同是否有效，对破产程序中未受清偿的债权，均应在破产程序终结后六个月内提出。
最高院判决认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条第二款（条文内容：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”）专门适用于债务人破产终结后债权人对其未受清偿的债权向担保人主张权利的情形，并非以担保合同是否有效为前提。换言之，不论担保合同是否有效，只要存在破产程序中未受清偿的债权，债权人在向担保人主张债权时，均应以在债务人破产程序终结后六个月内提出为限。超出期间主张的，担保人不再承担担保责任。
本案中，债权人曾向相关法院邮递诉讼材料以主张权利，但最高院认为，邮递单并不能证明邮寄材料的内容，也不能以此单独证明曾在时效期内主张权利的事实。
（附最高人民法院判决书全文）
中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审民事判决书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民四终字第37号
上诉人（一审原告）：中国银行（香港）有限公司。住所地：香港中环花园道1号中银大厦14楼。
法定代表人：和广北，该公司总裁。
被上诉人（一审被告）：辽宁省人民政府。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区北陵大街45号。
法定代表人：李希，该省代省长。
委托代理人：唐革非，该省政府法制办公室工作人员。
委托代理人：时圣领，该省政府法制办公室工作人员。
被上诉人：葫芦岛锌厂（一审被告）。住所地：辽宁省葫芦岛龙港区锌厂路24号。
法定代表人：孙宝伟，该厂厂长。
委托代理人：孙旭东，该厂职工。
上诉人中国银行（香港）有限公司（以下简称中银公司）因与被上诉人辽宁省人民政府（以下简称辽宁省政府）、葫芦岛锌厂保证合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）于2014年4月2日作出的（2011）辽民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。中银公司的委托代理人，辽宁省政府的委托代理人以及葫芦岛锌厂的委托代理人出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中银公司向一审法院起诉称：中辽有限公司（以下简称中辽公司）系辽宁省政府驻香港附属机构。新华银行香港分行原系新华银行在香港设立的分行，现已根据中国人民银行批复和香港特别行政区2001年第25号《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》并入中银公司，其权利义务由原告中银公司继受。根据中辽公司的申请，原新华银行香港分行分别于1999年5月13日和5月15日开出G-01-R-01679号和G-01-R-01680号跟单信用证，金额分别为359.25万美元和285万美元。之后，中辽公司向原新华银行香港分行出具了收到两份信用证项下货物所有权单据的《信托收据》。但是，中辽公司拖欠该两信用证项下本金及利息至今未还。1996年2月9日，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，同意原新华银行香港分行向中辽公司提供及／或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整（包括信托提货额度港币5000万元整），并表示将尽力维持借款人的存在及如常营运，竭尽所能确使借款人履行其责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务，不让银行在经济上蒙受任何损失。同年2月14日，葫芦岛锌厂向原新华银行香港分行出具一份《不可撤销担保书》，对原新华银行香港分行向中辽公司提供及／或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元整及其项下的信托提货港币5000万元，无条件及不可撤销地提供持续担保，如借款人未能偿还到期债务，担保人将承担付款义务。在中辽公司已被清盘的情况下，两被告未履行其各自承诺向原新华银行香港分行负有的义务，应承担相应民事责任。故请求判令：两被告向原告清偿中辽公司所欠原告的债务本金6442500美元及其利息（暂计至2008年4月30日，利息为6501484.74美元），本息合计12943987.74美元；两被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院庭审期间，中银公司变更诉讼请求为要求辽宁省政府承担保证责任、葫芦岛锌厂承担担保无效的过错责任，判令两被告清偿中辽公司所欠的债务本金6442500美元及其利息（暂计至2008年4月30日，利息为6501484.74美元），本息合计12943987.74美元；判令两被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明：1996年2月9日，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，内容为：“我省人民政府知悉贵行同意向我驻港附属机构中辽有限公司（下称‘借款人’）提供及／或继续提供银行便利／贷款（下称‘银行便利／贷款’）：一般开出信用证额度共港币伍仟万元整；包括其项下之信托提货额度共港币伍仟万元整；我省人民政府在此承诺以下事项：1、我省人民政府同意贵行向借款人提供及／或继续提供上述的融资安排；2、我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；3、我省人民政府将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；4、如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”
同年2月14日，葫芦岛锌厂向原新华银行香港分行出具一份《不可撤销担保书》，内容为：“承贵行同意向中辽有限公司（地址：香港湾仔港湾道1号会展办公大楼4001-4009室）（以下简称‘借款人’）提供及／或继续提供下列银行便利：
一般开出信用证额度共伍仟万港币；及其项下的信托提货共伍仟万港币。
我单位（以下简称‘担保人’）现在此无条件及不可撤销地向贵行提供一持续的不可撤销担保，保证借款人按贵行之要求偿还一切因上述银行便利而引致之全部应偿还款项，包括本金、利息、费用及其他应付款项，并同意：
1、如借款人未能按贵行之规定按时偿还任何或一切因上述银行便利而引致之到期应偿还款项包括本金、利息、费用或其他应付款项，担保人须在贵行书面要求15天内以贵行规定的货币，将借款人欠款金额电汇至贵行所指定的银行帐户内，担保人同意贵行在提出上述书面要求前，无须采取任何行动要求或强制借款人履行其在上述银行便利项下的义务。
2、担保人在本担保书项下的一切应付款项，必须全数清付，不得有任何抵销、扣减或预扣。若因法律规定或其他原因，担保人不得不在其应付款项预扣或扣减任何税项或其他款项，担保人须另付额外金额，以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。
3、担保人同意本担保书和其在本担保书项下的一切义务，均不会因下述情况而解除或受到影响：
A.贵行在任何时间给予借款人的任何时间或宽容；或放弃、撤销或延迟行使对借款人的任何权利；
B.借款人的法人组织或股东的任何变更或人事变动；
C.担保人的内部改组或人事变动；
D.任何经担保人同意有关于上述银行便利的有关文件之修改或变动；及／或
E.贵行现时或今后持有借款人的任何其他担保、留置权、汇票、票据抵押、存款或者其他抵押品。
4、贵行给予担保人的任何通知或要求，当以书面形式按下述地址或电传号码发送：（略）
5、担保人特此向贵行陈述及保证：
A.担保人乃完全根据中华人民共和国有关法律而成立并存在之公司。
B.担保人具有充分合法权力签署本担保书及履行本担保书所规定之一切义务。
C.本担保书构成担保人之合法、有效及有约束力之义务。
D.担保人已采取一切适当而必要之内部措施以受权签署本担保书。
E.担保人已从政府有关部门取得一切中华人民共和国法律及规定所需有关签署、履行或执行本担保书之认可、执照、批复及委任，包括本文件所需任何以外币付款之批准。
F.本担保书之签署与执行属民间商业活动而非政府或官方活动；担保人不得以国家主权或任何中华人民共和国法律为理由在法律诉讼、终审裁决以前之法律行为及有关担保人本身或其财产之终审裁决之执行及其附属法律行为中享有豁免权。担保人明确放弃所有现在或将来可能得到之法律豁免权。
6、此担保书与担保书中所提及之所有权利、义务及责任均受香港法律管辖。
7、本担保书有效期自签署日起正式生效直到上述银行便利下所有应偿还款项包括全部本息费用及其他应付款项全部清还为止。”
该《不可撤销担保书》未经国家有关主管部门批准或登记。
1999年5月13日，原新华银行香港分行根据中辽公司申请开具G-01-R-01679号申请人为中辽公司、受益人为香港三普电池有限公司、到期日为1999年5月29日、总金额为360万美元的不可撤销跟单信用证。同年5月14日，原新华银行香港分行根据中辽公司申请开具G-01-R-01680号申请人为中辽公司、受益人为香港三普电池有限公司、到期日为1999年6月7日、总金额为285万美元的不可撤销跟单信用证。1999年5月13日、5月15日，香港三普电池有限公司向原新华银行香港分行分别申请对G-01-R-01679号、G-01-R-01680号信用证付款。中辽公司向原新华银行香港分行分别出具了收到上述两份信用证项下货物所有权单据的两份《信托收据》，两份收据上付款日期和签署日期均为空白。
2003年1月24日，金杜律师事务所深圳分所受中银公司委托，以特快专递方式向辽宁省政府发出律师函，要求辽宁省政府对中辽公司欠付本金6967153.28港元、12093281.63美元及利息、费用等履行承诺，不让中银公司受到经济上的损失。同日，广东省深圳市公证处作出（2003）深证金字第1044号公证书，公证了交寄过程。2004年12月16日，金杜律师事务所深圳分所受中银公司委托，以特快专递方式向辽宁省政府再次发出律师函，内容与前述律师函内容相同。广东省深圳市公证处进行了公证并于2004年12月20日作出（2004）深证内肆字第12600号公证书。
2003年1月29日，金杜律师事务所深圳分所受中银公司的委托，以特快专递方式向葫芦岛锌厂发出律师函，要求葫芦岛锌厂在接到律师函之日起十五日内，对中辽公司欠付本金6967153.28港元、12093281.63美元及利息、费用等承担连带清偿责任，向中银公司还清欠款。同日，广东省深圳市公证处作出（2003）深证金字第1189号公证书，公证了交寄过程。2004年12月16日，金杜律师事务所深圳分所受中银公司的委托，以特快专递方式向葫芦岛锌厂再次发出律师函，内容与前述律师函内容相同。广东省深圳市公证处进行了公证并于2004年12月20日作出（2004）深证内肆字第12601号公证书。
另查明：2000年12月12日，中国人民银行作出《关于中国银行香港中银集团重组上市的批复》，同意将在港注册的宝生银行或华侨商业银行更名为中国银行（香港）有限公司（暂名），将包括新华银行在内的中银集团的10家银行的全部资产负债以及中国银行持有的另外2家银行的权益注入该公司。2001年4月30日，新华银行董事会通过《新华银行董事会关于合并事宜的决议》，决议新华银行并入中国银行或中国银行的附属银行，原新华银行香港分行及深圳分行并入香港宝生银行。2001年7月12日，香港特别行政区立法会通过《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》（2001年第25号），就中国银行、广东省银行、新华银行、中南银行、金城银行、国华商业银行、浙江兴业银行、盐业银行及华侨商业银行有限公司的某些业务转归宝生银行有限公司，并就南洋商业银行有限公司、集友银行有限公司及中银信用卡（国际）有限公司各自的股份移转予宝生银行有限公司，以及就其他有关事宜订定条文。2001年10月1日，香港宝生银行有限公司更名为中国银行（香港）有限公司。香港公司注册处处长于同年10月3日签署《公司更改名称注册证书》。
香港特别行政区高等法院于2002年11月6日对中辽公司发布清盘令并指定香港破产管理署署长为临时清盘人。同日，香港破产管理署委任香港德豪嘉信会计师事务所江智蛟、罗肇基代替破产管理署署长为中辽公司的临时清盘人。中银公司在中辽公司破产程序中申报了本案涉及的债权，但未获清偿。2008年4月24日，香港特别行政区高等法院根据清盘人提交的解除清盘人职务及解散公司的申请作出命令，免除江智蛟、罗肇基的清盘人职务，清盘人在被免除职务后可以自由销毁中辽公司的账簿及文件。
原告中银公司曾于2006年1月4日以中辽公司、辽宁省政府、辽宁省对外贸易经济合作厅、辽宁省发展和改革委员会、中辽三普电池（沈阳）有限公司、葫芦岛锌厂为被告向一审法院提起借款纠纷诉讼，一审法院于2006年4月20日作出（2006）辽民四初字第1号民事裁定，驳回中银公司的起诉。中银公司向本院提起上诉，本院于2007年11月15日作出（2007）民四终字第1号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定，并认为中银公司可以按照本案的基础法律关系，对其认为的债务担保人分别提起诉讼。
一审法院认为：本案系涉港保证合同纠纷案件，辽宁省政府出具《承诺函》、葫芦岛锌厂出具《不可撤销担保书》的时间均为1996年，故应当按照当时施行的法律确定本案应当适用的法律。辽宁省政府出具的《承诺函》未明确该承诺函所适用的法律，根据当时施行的《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《涉外经济合同法》第五条、最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第二条第（一）项和第（四）项的规定，应当适用与争议有最密切联系地的法律。因出具《承诺函》的辽宁省政府住所地辽宁省是与本案有最密切联系的地点，故中银公司与辽宁省政府之间的纠纷应适用中华人民共和国内地法律。虽然葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保书》第6条载明该担保书受香港法律管辖，但因中国内地实行外汇管制制度，国家关于对外担保有强制性规定，如果适用香港法律，则规避了我国内地法律的强制性规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第194条的规定，当事人规避我国内地强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用域外法律的效力。故对中银公司与葫芦岛锌厂之间的争议亦应适用中华人民共和国内地法律。另外，在本案庭审过程中，原、被告均同意适用中国内地法律解决本案纠纷，故本案适用中华人民共和国内地的法律。
关于辽宁省政府出具的《承诺函》是否构成我国担保法规定的保证合同问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从《承诺函》的名称来看，不能体现出提供担保的意思表示。从《承诺函》的内容来看，“尽力维持借款人的存在及如常营运”、“协助解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”等表述并无明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示。金杜律师事务所深圳分所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份律师函亦仅要求辽宁省政府履行承诺，不让中银公司受到经济上的损失，并未要求辽宁省政府代为清偿中辽公司的债务，辽宁省政府也未作出过承担保证责任或代替中辽公司还款的意思表示。另外，根据《中华人民共和国担保法》第八条的规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情形外，国家机关不得为保证人，故辽宁省政府亦不具备成为本案保证人的民事行为能力。可见，中银公司在向内地法院提起诉讼之前，仅要求辽宁省政府协助解决中辽公司拖欠债务问题，并未要求辽宁省政府承担保证责任或代替中辽公司还款，综上，辽宁省政府向中银公司出具的《承诺函》并不构成我国担保法规定的保证担保，中银公司与辽宁省政府之间不存在担保合同关系，辽宁省政府关于《承诺函》不是民事担保的抗辩理由成立，予以支持。中银公司关于《承诺函》构成保证担保的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保书》的性质及效力问题。一审法院认为，葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保书》明确承诺，其对原新华银行香港分行一般开出信用证额度（包括其项下之信托提货额度）共计港币5000万元范围内，无条件及不可撤销地向中银公司提供持续的担保，直到上述银行便利下所有应偿还款项全部付清为止。如借款人未能按原新华银行香港分行的规定按时偿还任何或一切因上述银行便利而引致之到期应偿还款项，葫芦岛锌厂须在银行书面要求15天内以规定的货币，将借款人欠款金额电汇至银行指定的账户内。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，该《不可撤销担保书》构成我国担保法所规定的连带保证。
但是，根据国家外汇管理局发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第七条第二项的规定，非金融性质的企业法人对外提供的外汇担保属于外汇担保的审批范围。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条第（一）项的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保合同无效。葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保书》并未经过国家外汇管理机关审批或登记，因此该《不可撤销担保书》为无效担保合同。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案葫芦岛锌厂未按规定办理对外担保批准或者登记手续，导致担保合同无效，应当对债权人的经济损失承担责任。而原新华银行香港分行作为中国内地银行在香港投资设立的分支机构应知晓内地关于对外担保的相关规定，却未要求葫芦岛锌厂办理审批手续，对《不可撤销担保书》无效亦存在过错。因此，葫芦岛锌厂承担的民事责任不应超过其担保债权未能清偿部分的二分之一。
中华人民共和国内地现行法律对无效合同的诉讼时效没有具体规定，从本案具体情况看，原告中银公司以合同有效提起诉讼，经一审法院释明后方变更诉讼请求要求葫芦岛锌厂承担担保合同无效的赔偿责任，故中银公司主张葫芦岛锌厂担保无效损害赔偿请求的诉讼时效应考虑从保证合同被确认无效之日起算。但是，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”中银公司在中辽公司破产程序中申报了债权，对于其在破产程序中未受清偿的部分，应当在破产程序终结后六个月内向保证人提出。
中辽公司破产程序终结于2008年4月26日，中银公司要求葫芦岛锌厂承担保证责任应当在破产程序终结后的六个月内，即自2008年4月27日至2008年10月26日期间提出。而中银公司未能提供其曾在此期间要求葫芦岛锌厂承担保证责任的证据。虽然中银公司要求葫芦岛锌厂承担保证合同无效赔偿责任的请求未超过诉讼时效，但因其未能在法律规定的保证期间内向葫芦岛锌厂主张权利，故对其要求葫芦岛锌厂承担保证合同无效责任的诉讼请求，无法支持。
一审法院经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第194条、《中华人民共和国担保法》第六条、第八条、第二十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、第六条第（一）项、第七条、第四十四条之规定，判决驳回中银公司的诉讼请求。案件受理费490671.61元人民币，由中银公司负担。
上诉人中银公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决被上诉人葫芦岛锌厂免予承担保证合同无效责任缺乏事实依据，适用法律错误。1、上诉人请求葫芦岛锌厂承担无效保证赔偿责任乃是基于我国法律规定的必然结果；2、本案系涉港保证合同纠纷，债务人中辽有限公司于2002年11月6日被香港特别行政区高等法院发布清盘令，中银公司在破产程序中申报了相关债权。上诉人从未向内地法院主张该等债务人破产，担保法司法解释第四十四条是否适用于本案，至今我国内地和香港特别行政区并无相关司法解释；3、债务人中辽公司破产程序终结于2008年4月26日，中银公司于2006年依法起诉至一审法院要求葫芦岛锌厂承担保证责任，一审判决以中银公司未提供证据而不支持诉请违背客观事实。（二）一审判决认定辽宁省政府出具的《承诺函》不构成我国担保法规定保证担保属认定事实不清。1、从产生背景及用途看，《承诺函》系上诉人同意向债务人中辽公司提供信用额度贷款的先决条件；2、从内容、文字表述和形式看，“使用五千万港币信用证额度”及“不使中银在经济上受损”，不能理解为政府的服务职能，而应理解为经济上的责任。《承诺函》虽然没有明确“担保”二字，但实质是为债务人提供担保，具有保证的意思表示；3、被上诉人辽宁省政府为债务人融资出具了具有保证意思表述的《承诺函》，中银公司在接收该函后应债务人申请开出相应的跟单信用证。这一事实表明中银公司作为债权人接受了辽宁省政府单方出具的书面担保书且无异议，双方已成立保证合同关系。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人辽宁省政府答辩称：（一）辽宁省政府出具的《承诺函》不具有担保性质。从《承诺函》的名称看，没有为中辽公司提供担保的意思表示；从《承诺函》的内容看，“尽力维持借款人的存在及如常营运”、“协助解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”等表述，仅限于协调、督促中辽公司还款。通篇内容既没有代为清偿的词句，也没有承诺履行担保法律义务的用意，构不成法律意义上的担保；（二）辽宁省政府不具有保证人的主体资格。辽宁省政府完全清楚担保法第八条的禁止性规定，经慎重研究，出具的是《承诺函》而非《担保函》。金杜律师事务所深圳分所代表上诉人寄送的两份律师函，仅要求履行承诺、不让中银公司受到经济上的损失，并未要求被上诉人代为清偿中辽公司的债务；（三）辽宁省政府出具的《承诺函》与上诉人主张清偿的644万美元之间没有关联性。《承诺函》所针对的对象是5000万港元的信用额度，而上诉人主张的是644万美元清偿款，两者之间货币单位、数额均不相同。被上诉人出具《承诺函》的时间是1996年2月9日，而上诉人主张清偿的债务发生于1999年5月13日及15日。没有证据证明被上诉人的《承诺函》系针对三年后发生的信用证额度。两者之间彼此独立、毫不相关，没有任何因果关系。上诉人有关双方形成保证合同关系的主张不成立。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人葫芦岛锌厂答辩称：（一）一审判决适用担保法及其司法解释认定上诉人未在诉讼时效期间内行使权利从而导致丧失胜诉权符合法律规定；上诉人主张其于2003年和2004年以律师函的形式要求被上诉人承担保证责任，因而不适用担保法司法解释第四十四条第二款没有法律依据。即便上诉人未能在债务人破产程序中受偿，其请求保证人承担保证责任的期限也是在破产程序终结后六个月内，而上诉人并未在该期间要求被上诉人承担保证责任，故上诉人要求被上诉人承担保证合同无效责任的诉讼请求依法应予以驳回；（二）根据担保法第二十六条的规定，连带责任保证合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该条款关于保证期间的规定属于除斥期间，不适用有关中止、中断和延长的规定，只要债权人未按照该法定期间行使权利，其要求保证人承担保证责任的资格及权利即丧失。一审判决驳回上诉人要求被上诉人承担保证责任的请求正确、合法；（三）被上诉人出具的《不可撤消担保函》因未经国家外汇管理机关的批准而无效，上诉人对此是认可的，双方并无异议；（四）原新华银行香港分行根据中辽公司申请开立的G－01－R－01679号信用证和G－01－R－01680号信用证与被上诉人出具的《不可撤销担保书》之间缺乏关联性。被上诉人出具担保函所针对的对象是5000万港币的信用额度，而上诉人主张的是644万美元的借款，两者之间货币单位、数额均不相同，且《不可撤销担保书》的出具时间是1996年2月14日，而上诉人主张的债务发生于1999年5月13日及15日。上诉人没有对此节事实完成举证责任，没有做出合理的解释与说明，不能证明信用证与担保之间的关系。因此，上诉人的上诉主张不能成立；（五）被上诉人出具的《不可撤销担保书》所担保的主体是中辽公司，而案涉信用证的受益人为香港三普电池有限公司。该项变更属于对主合同的实质性变更，没有经过作为担保人的被上诉人同意和认可，依据担保法第二十四条的规定，被上诉人无需承担任何保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。
对于一审判决查明和认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
唯上诉人中银公司主张其曾于2008年6月向一审法院提交过民事起诉状向辽宁省政府和葫芦岛锌厂主张权利，因一审法院负责立案的法官认为需要补充中辽公司的破产清盘资料故未予立案，上诉人同时提交有关邮递单作为凭证。对中银公司的上述主张和邮递单，辽宁省政府、葫芦岛锌厂均认为，上诉人没有在2008年6月向一审法院提交过诉状，人民法院受理案件应当以正式的立案通知和缴纳诉讼费时间为准；即便中银公司所述属实，也应由其自行承担因材料缺失导致不能立案的法律后果；邮递单不能反映所邮递的材料内容，与本案没有关联性，不应作为证据采信。本院认为，中银公司有关于2008年6月曾就本案纠纷向一审法院提起过诉讼的主张并没有其他证据佐证，其二审期间提交的邮递单不能证明邮递材料之内容，故对中银公司的上述主张及邮递单与本案的关联性，本院均不予认可。
本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点是：（一）辽宁省政府出具的《承诺函》是否构成保证担保；（二）在债务人中辽公司破产终结后，中银公司向担保人葫芦岛锌厂主张权利是否超过了法定的保证期间。
关于第一个问题。《承诺函》是否构成保证担保应当依据其名称和内容确定。从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。从金杜律师事务所深圳分所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份《律师函》内容看，该分所或者中银公司也没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让中银公司受到经济上的损失。可见，《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故辽宁省政府有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，中银公司依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任于法无据，本院不予支持。
关于第二个问题。本案各方当事人对葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保函》构成担保、该保函因未办理批准或者登记手续而无效以及葫芦岛锌厂对担保无效应承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任均无异议，一审判决对上述问题的认定亦无不当，本院予以确认。中银公司与葫芦岛锌厂的分歧点在于：在《不可撤销担保函》无效的情况下，应否适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条第二款（编者/法客帝国：债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。）以及如果适用的话，中银公司的主张是否超过了法定的保证期间。本院认为，该款规定专门适用于债务人破产终结后债权人对其未受清偿的债权向担保人主张权利的情形，并非以担保合同是否有效为前提。换言之，不论担保合同是否有效，只要存在破产程序中未受清偿的债权，债权人在向担保人主张债权时，均应以在债务人破产程序终结后六个月内提出为限。超出期间主张的，担保人不再承担担保责任。中银公司以本案保证合同无效为由主张不应适用上述规定无理，本院不予支持。本案中，中辽公司的破产程序终结于2008年4月26日，依据上述规定，中银公司对于申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，应当在自同年4月27日至同年10月26日的期间内主张。而根据一、二审查明的事实，中银公司并未举证证据证明其在上述期间内向葫芦岛锌厂主张过权利或者向人民法院提起过诉讼，故应认定中银公司未在法定保证期间内向担保人主张权利，原审判决未支持中银公司要求葫芦岛锌厂承担无效担保赔偿责任的诉请并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中银公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。本院依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费490671.61元，按一审判决承担。二审案件受理费490671.61元，由上诉人中国银行（香港）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆效龙
审判员 奚向阳
审判员 杨兴业
二〇一四年十二月二十二日
书记员 许英林
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（全文完）
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