最高院法官:夫妻婚内关于房产权属的约定,具有对抗房屋登记的效力(实务2016)|法客帝国
原题：房屋登记对婚内房屋权属约定不具有对抗效力
阅读提示：关于婚内财产分割协议是否可以对抗房屋产权登记的问题，此前在法客帝国分享的《最高院公报:婚内财产分割协议可以对抗房屋产权登记》一文中有过比较典型的案例和详细的分析，现在，再分享一篇最高人民法院法官的最新一篇文章，再次强调和明确了裁判原则：“根据我国物权法第九条的规定，不动产物权经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，其归属自然以不动产登记簿为准。但是，法律另有规定的除外，譬如物权法第二十八条至第三十条的规定就属于法律另有规定的情形。”
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【摘要】根据我国物权法第九条的规定，不动产物权经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，其归属自然以不动产登记簿为准。但是，法律另有规定的除外，譬如物权法第二十八条至第三十条的规定就属于法律另有规定的情形。然而，民事审判实践和执行工作中远不限于上列法条所列举的情形。假如当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人。
【关键词】 对抗效力 房屋权属 房屋登记 不动产登记簿 不动产物权 约定 执行工作 审判实践
根据我国物权法第九条的规定，不动产物权经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，其归属自然以不动产登记簿为准。但是，法律另有规定的除外，譬如物权法第二十八条至第三十条的规定就属于法律另有规定的情形。然而，民事审判实践和执行工作中远不限于上列法条所列举的情形。假如当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，人民法院应予支持（参见最高法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》，以下简称《物权法解释（一）》第2条）。因为在此情况下，经依法登记的不动产物权对该不动产物权的真实权利人不具有对抗效力。同理，夫妻之间达成的婚内不动产分割协议，是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定，是双方协商一致对财产进行内部分配的结果。
在民事审判实践和执行工作中，一方面，要注意防范当事人通过婚内财产分割逃避债务，另一方面，在没有对外举债不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，确认双方达成的婚内不动产分割协议的有效性，进而认可该不动产物权的约定归属的效力。约定房屋归属未经登记，也应当优先保护事先约定形成的事实物权（基于历史或者当事人约定形成的事实物权，也可以产生物权对抗效力），不宜以产权登记作为确认夫妻不动产权属的唯一依据，特别是在产权登记与归属约定冲突时更不宜以登记作为判断归属的标准，而应当以约定为准。换言之，婚内房屋不动产登记对与其不一致的夫妻财产约定不具有对抗力。登记的不动产物权不具有对抗力的实质，在于其不具有完全排除效力，譬如排除夫妻约定的事实物权的效力。本文试图从物权对抗效力的角度对夫妻共同财产的物权变动加以探讨。
一、物权对抗力概述
物权对抗效力，即物权对抗力，在公示意义上，一般认为是物权公示——形式主要是登记——的基础效力，即依照法律规定应当公示并且实际公示的物权，可以对抗第三人，否则，不能对抗第三人。即使公示不动产物权，在公示物权与事实物权相悖的情况下，该不动产公示物权也不具有对抗效力。相反，该事实物权对与其冲突的登记物权具有阻却、排斥、约束其权利行使的强制力。此种强制力，主要表现为物权变动或者法律状态变动之客观存在的效果——可以直达与之有利害关系的当事人。民法物权意义上的不得对抗，形式上是物权与其他权利冲突时其效力大小强弱的比较，本质上是利益衡量价值取向，文义上就是（物权）不具有对抗效力。譬如不动产物权登记对与其不一致的夫妻财产约定不具有对抗效力。
从对抗效力在民法上适用的范围来看，无对抗效力的现象有可能适用于某种权利或者权利的变动，例如未经登记的股权变动，未经登记的船舶、航空器和机动车等动产物权变动，不得对抗善意第三人；也有可能适用于某种法律事实，例如因欺诈而为的法律行为之被撤销，不得对抗善意第二人。
一般来说，物权对抗效力来源于物权公示。根据我国物权法的规定，不动产未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人意思自治的结果，即为变动其不动产物权作出的意思表示推动的结果。这里一是不能把登记作为唯一的公示方式，二是不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预，不宜解释为行政权力对不动产物权的授权或确认，三是不能把不动产物权登记发生物权效力绝对化，特别是涉讼登记。不动产虽然经依法登记，但有法律规定，或者有约定形成事实物权的，也可以阻却不动产物权对抗效力。
民事权利包括物权的法律强制力表现为权利不受不法侵害，当某一权利与他人权利或者合法利益发生冲突时，法律定性该权利无对抗效力，是一种平衡利益的方法，与该权利应否受法律保护、是否具有强制力没有必然关系。例如，有优先性的权利的实现，不意味着其他未实现的权利没有强制力。因此，不存在无强制力的权利。即使未经公示的物权，也具有法律强制力，表现为未经公示的物权也具有不受非法侵害性，受到非法侵害请求人民法院保护其物权的，人民法院应予支持。这一点可以说是《物权法解释（一）》第8条的理论基础。
物权对抗效力是民法物权效力体系的重要组成部分。追根溯源，由于日本民法对德国、法国民法继受的混合性，物权对抗效力从日本物权效力体系中遗失。为适应日本法律体系和社会发展的要求，日本民法独创了物权变动和对抗理论。物权对抗效力的法律特性和法律效果决定了其可以归入物权效力体系中。物权拥有产生物权的绝对效力，根据我国物权法第二条的规定，我国的物权效力体系应包括：物权优先效力、追及效力、排他效力、物权请求效力（权）。物权公示产生物权的相对效力，即对抗效力。
对抗效力一般具有以下特征：
（一）对抗效力针对的是外部关系
当权利变动或者法律状态变动时，权利变动或者法律状态变动所涉及的当事人之间为内部关系，当事人与第三人之间为外部关系。例如，在基于不动产所有权转让合同而发生的不动产物权变动中，不动产让与人与受让人之间为内部关系，而转让双方与双方之外的第三人之间为外部关系；在法律行为因一方受欺诈而被撤销时，法律行为双方当事人之间为内部关系，该双方与双方之外的第三人之间为外部关系。对抗效力之所谓“对抗”，并非在前述内部关系中发生，而仅在其外部关系中发生。换言之，就内部关系而言，相关权利变动或者法律状态变动是否发生并产生预定的法律效果，应依照有关法定条件决定（如物权变动是否发生，应依照物权变动的法定依据是否存在而定），而对抗效力所要解决的问题，并非该项权利变动或者法律状态变动是否发生，而仅仅是该项已经发生的权利变动或者法律状态变动依法是否可以在其与第三人的外部关系上产生相应的对抗效果。
据此，在权利变动或者法律状态变动所涉及的双方当事人之间，只存在该项权利变动或者法律状态变动本身是否具有法律效力的问题，而不存在其是否具有对抗效力的问题。
应当指出，在权利或者法律状态发生变动时，有关当事人之间的内部关系既已存在，但该项权利或者法律状态的变动是否涉及第三人，即是否发生当事人与第三人之间的所谓外部关系，仅为一种可能性。如果权利或者法律状态发生变动之后，并未出现当事人与第三人之间的利益冲突，则所谓权利或者法律状态变动的对抗力则无从实际发生。反之，只有在权利或者法律状态的变动与第三人利益发生冲突之时，其对抗效力方可发生。因此，与权利或者法律状态的变动效力不同，权利或者法律状态的变动效力发生于当事人的内部关系之中，而其对抗效力则并不妨碍发生于内部关系中的相关效果的发生，对抗效力所决定的，仅仅是该种效果对于第三人是否可以发生与内部关系中相同的法律效力。一旦发生，则第三人所拥有的物权对抗效力将受到阻却。
（二）物权对抗效力针对的是善意第三人
我国物权法第一百零六条在立法上正式确立了善意取得制度。在审判实践中如何正确适用善意取得制度，是物权法实施中的一个难点。《物权法解释（一）》第15条规定了认定善意的基本标准，即物权法第一百零六条规定的善意取得中的善意，具体是指受让人受让时不知道转让人无处分权且无重大过失，以及在诉讼中举证责任的承担；第16条、第17条则分别就不动产善意取得中受让人非善意的认定、动产善意取得中受让人重大过失的认定作出解释。这3条与第18条关于善意的判断时间的确定，共同构成了对物权法第一百零六条第一款第（一）项“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”的具体解释。第19条则针对物权法第一百零六条第一款第（二）项“以合理的价格转让”，指出应遵循立法目的与价值取向，立足个别交易的具体情况，深刻体察社会一般交易认知感受，准确判断价格是否合理。第20条对机动车等特殊动产如何适用物权法第一百零六条第一款第（三）项规定予以明确。上述条文形成了对善意取得适用的较为完整的司法解释。《物权法解释（一）》还基于增进司法裁判的社会认同、简化裁判理据的目的，立足于法律不保护非法交易的价值理念，对善意取得制度适用的排除情形进行了规定。
尽管“法律效力”的概念被运用于民法上的各种法律现象（包括各种权利的效力、法律行为或者其他法律事实的效力，乃至法律本身的效力等等），但其共同的特点是通常仅涉及效力之有无问题，即使存在某些在有效与无效之间的状态如效力待定，但亦为暂时状态。因此，法律效力通常不存在某种权利或者法律状态的效力“有时存在，有时不存在”的问题。例如，一项依法设立的所有权，通常不会说其对某些人具有约束力（效力），对另一些不具有约束力；一项有效设立的合同，通常不会说其对合同当事人有效，对第三人无效。但唯独作为法律效力之一种的事实物权的对抗效力，不仅存在仅适用于当事人内部关系之外的外部关系的问题，而且该种外部关系的范围仅限于外部善意第三人。
上述对抗效力适用范围的局限性和特定性，显然与法律设置对抗效力制度的特殊目的直接相关，对抗效力的法律价值是保护交易安全。
综上，权利或者法律事实的对抗效力是民法上的普遍现象，此种对抗效力之有无，源于权利变动或者法律事实变动所产生的法律效果（效力）自其内部发生了某种分离：该变动基于当事人合意或者法律规定而有效发生，且在当事人内部产生法律效力，但由于不具备法律设定的某种条件，基于第三人具有的某种特殊利益的保护，不得对特定外部关系发生权利变动或者法律事实变动的法律效果，即对于该种法律效果，法律限定范围内的第三人得视其为不存在。
二、不动产物权变动未经登记公示的效果
（一）登记的性质
物权法第二十八条至第三十条规定了非基于法律行为的不动产物权变动，即因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承或受遗赠、合法建造或拆除房屋等法律事实引起的不动产物权变动，实行相对的登记主义。虽然没有登记，仍然具有物权变动的效力，所有权、用益物权或担保物权直接依法律规定在当事人之间转移。
根据物权法第二十八条示例性规定，人民法院、仲裁委员会的法律文书直接导致的物权变动，不以登记、交付为生效要件，法律文书一经生效，即发生物权效力。对于直接导致物权变动的人民法院、仲裁委员会作出的法律文书的范围问题，司法实践中争论不休。基于维护物权变动模式体系安定的目的，为防止实践中扩大适用物权法第二十八条，损害相关权利人的合法权益，《物权法解释（一）》第7条对该条所称人民法院、仲裁委员会的生效法律文书进行目的性限缩解释：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”
示例性规定是立法中常用的一种规范方式。如依我国台湾地区通说，“‘民法’第759条所定四种情形，应仅是非因法律行为而使不动产物权变动之例示，于其他非因法律行为而生不动产物权变动之情形，均有该条之适用这种示例性规定往往采用不穷尽列举的方式，揭示其法律特征，其他符合此种条件的行为可直接援引该条法律规定的法律后果。物权法对非基于法律行为物权变动的规定，就是一种示例性规定：第二十八条至第三十条列举了一些因非基于法律行为而产生不动产物权变动情形下的法律后果，即直接基于法律规定和事实行为发生物权变动的结果，未经登记仅为不得处分的限制。事实上，除前述条款的列举规定之外，这种非基于法律行为而发生的物权变动大量存在于物权法的其他条款和其他法律中，如基于留置权而发生的担保物权，抵押权随主债权的让与而转移，直接以善意取得的规定而取得的物权，承包人享有的建设工程优先权等等。除以上原因之外，可产生非基于法律行为的动产物权变动的事实行为还包括先占、取得时效、遗失物拾得、埋藏物发现和添附等。根据物权法第三十一条的规定，依照物权法第二十八条至第三十条非基于法律行为而享有不动产物权的法律限制在于：再行处分该物权未经登记的，不发生物权效力。
依据物权登记的性质，登记可分为设权登记和宣示登记。前者指登记行为即是创设物权的行为，登记发生物权成立的效力，物权变动的发生以之为必要条件，通常用于物权变动采登记成立要件主义的情形；后者指登记不具有创设物权的效力，物权变动的效力发生在登记之前，登记与否的效力只是限制受让物权人对物权进行处分的权利，以达到保护交易安全的目的，即受让物权人不得再使未经登记的不动产物权发生变动效力。已经登记的物权变动意味着物权变动对公众的透明化，对物权变动的宣示。因其不同于设权登记之具有的创设物权的绝对效力，而只是限制受让人对物权的处分权，又称为“相对登记”。对于非基于法律行为的物权变动而言，其发生物权变动效力的状态因法律规定、行政司法行为或事实行为的存在而明确，登记与否既不会影响其物权变动是否生效，也不会有妨害交易安全之虞。此种不动产物权变动与公示相分离的情形下，登记不是物权变动事实的生效条件，而是对已发生的物权变动的社会公开，其目的是维护社会经济交易的明确化和透明化，明晰不动产物权变动的顺序和过程，保障财产权利的公开性。
由上可知，因非基于法律行为而发生的物权变动，非经登记不得处分中之“登记”应为宣示登记，这是很多国家和地区的立法态度。如韩国民法典第187条对非基于法律行为的不动产物权取得的规定，我国台湾地区“民法”第759条对因继承取得的不动产物权的规定。我国物权法第三十一条前后两个“登记”是否均为宣示登记？学界和实务界普遍认为两者含义相异，前者“登记”为创设物权之登记，后者“登记”为宣示权利状态之登记。理由在于，按照民法体系解释，物权法第九条和第十四条与第三十一条同属于“物权的设立、变更、转让和消灭”章节的内容，存在体系上的逻辑关联，既然第九条和第十四条之“登记”为设权登记，则第三十一条之“办理登记”之含义亦应采同样解释。
实际上，该条与其之前的第二十八条至第三十条共同构成了关于非基于法律行为物权变动生效和对抗要件的规定，第二十八条至第三十条列举了非基于法律行为的物权变动得依法律直接规定和事实行为而生效，第三十一条为保护此类物权变动涉及第三人的交易安全的限制，是不经登记公示不得对抗原则对此类物权变动的适用规定。因此，其中先后出现的两个“登记”均应属于宣示登记。
宣示登记之于非基于法律行为物权变动的重要意义在于：宣示登记亦为在此种特殊情形下对物权公示公信原则的贯彻。因此种特殊情形下物权变动不同于基于法律行为情形下以登记为对抗要件，而是以事件或事实行为发生为对抗要件，因非基于法律行为而取得的物权同样具有物权属性和绝对效力，其可得以排除任何人的非法侵害。此类物权变动若为世人理解和接受，亦须公示方能适应交易安全流转秩序。登记所具有的公开权利之性质，于设权登记和宣示登记均得到体现。
（二）未登记的法律后果
因法律行为而发生的不动产物权变动，须经登记方可发生法律效力。非基于法律行为取得不动产物权的受让人的物权再转让或物权设定行为系法律行为，须经登记始生效力，若前手物权变动未登记，其后手所为之物权变动的法律行为未经登记则不成立。例如甲基于继承取得A房产的所有权，该所有权自继承开始时即享有，但未予登记，若甲将A房产转让与乙，此转让行为为法律行为，须登记方可生效。甲因未登记为A房产所有权人，当然无以过户给乙。若允许未经登记的物权再行让与或设定物权，不动产上的权利必然重叠复杂，容易相互混淆。不动产未经登记的法律效果表现为：
1.非经登记不得处分
非经登记不得处分，是指受让的不动产物权未经登记的，不得为物权让与或物权设定行为，即不得改变物权的权利状态。受让人若就该物权从事债权行为，如签订合同，则不为限制。如甲所享有之房产A系继承所得，尚未变更物权登记之时，甲乙就A签订了房产抵押协议，则在甲未办理物权登记之前，不能为乙办理抵押登记，乙不能取得A房产的抵押权，但该抵押合同可以有效，甲乙之间成立债权债务关系，甲应办理A房产的产权变更登记，并依此合同承担为乙进行抵押权登记的义务。
非经登记不得处分，是为维护物权的归属秩序，保障交易安全，旨在限制物权变动的混乱无序状态，法律将不得处分的范围限定于可引起物权变动的法律行为，如所有权的让与、赠与，用益物权或担保物权的设立。不会引起物权变动的债权行为则可为之，如签订房产的出租协议。非基于法律行为而为的不动产变动并非当事人的处分行为，自然不在限制之列。
2.非经登记的不动产物权变动不具有对抗力
非基于法律行为而发生的物权变动在登记之前即已完成，其或直接援引法律明文规定而发生，或根据司法文书、行政决定而发生，或因事件、事实行为产生之时而发生。该物权变动后若未经登记，则其先前已为登记的权利外观与实际权利状态不符，若有第三人出于善意信赖登记之公信力而实行交易行为，则在善意第三人与真正物权人之间发生利益冲突，前者基于公示公信力而应得以保护。该不动产物权变动的取得人不得以其物权对抗善意第三人。
前述结论，也适用于非基于法律行为的特殊动产的物权变动。
依据夫妻财产制发生的原因不同，夫妻财产制可分为法定财产制与约定财产制。前者为夫妻之间没有就相互间的财产归属作出约定的情况下自动对夫妻双方适用的财产制。此种财产制由立法者通过法律的直接规定，在夫妻双方没有约定的情况下即对其予以适用；后者为夫妻双方通过婚姻契约所约定的财产制，即就其相互间之财产关系作出特别约定，约定优先于法定。根据契约自由原则和意思自治原则，夫妻双方有权通过其婚姻契约约定相互间的财产归属。以上可知，约定财产制之“约定”实为民法意思自治原则在婚姻家庭法中的贯彻和表现。夫妻财产制因其内容不同而可划分为共同财产制、联合财产制、分别财产制及财产增益共有制等。此种分类，又因各国政治经济文化、社会生活习惯以及民族传统的不同，互相搭配结合，有的被作为法定财产制从而表现为法定夫妻共同财产制或法定财产增益共有制等形式；有的被作为约定财产制以供夫妻双方根据具体情况选择适用，从而表现为约定夫妻分别财产制或约定夫妻共同财产制等形式。
非基于法律行为的不动产物权变动类型的夫妻共同财产制，依据其发生的根据不同可分为法定夫妻共同财产制与约定夫妻共同财产制。
三、法定夫妻财产制下不动产物权变动的对抗效力
（一）法定夫妻财产制下的不动产物权变动模式
法定夫妻财产制，是指在夫妻双方就财产关系如无约定应直接适用法律所规定的夫妻财产制。其在很多国家的婚姻家庭制度中被广泛适用于处理夫妻财产，典型如法国、德国、瑞士、意大利、俄罗斯、越南、菲律宾、埃塞俄比亚、荷兰、巴西等国家。该制度也为我国婚姻法所采纳，体现在第十七条和第十八条。第十七条列举了法定夫妻财产制下的共有财产的种类类别，第十八条列举了法定夫妻财产制下夫妻个人财产的种类类别。
根据上面两条规定，婚姻存续期间的财产归属，可直接认定属于夫妻共同所有的财产亦或夫妻一方所有的财产。如依第十七条第四款和第十八条第三款之规定，如果赠与人没有通过赠与合同确定赠与财产只归属于夫妻一方，则赠与财产应为夫妻共同财产，即使受赠名义人只是夫或妻一方，另一方也因婚姻关系而当然享有共有权，无须受赠名义人一方再行处分行为，须登记的财产亦无须一定登记为夫妻双方姓名。非基于法律行为的物权变动采相对登记主义立法模式，夫妻法定财产制下的物权变动为物权法没有穷尽列举的非基于法律行为物权变动形式之一，以婚姻关系成立或存续为其物权变动的要件，而不是以登记为物权变动的要件。
（二）夫妻共同财产中不动产物权变动与物权公示相分离
不动产登记的物权效力不是绝对的，在夫妻约定财产制下尤其如此。物权法第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。从诉讼中不动产登记簿证明力的角度，规定对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，故在当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人的情况下，应当支持其诉讼请求。
关于预告登记的不动产处分效力。物权法第二十条第一款规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。实践中，对于现实登记权利人针对不动产的何种处分，会因违反法律规定而不发生物权效力，存在模糊认识，一些案件中甚至出现不当扩大预告登记效力的倾向。基于预告登记制度的内涵，正确适用预告登记制度，必须注意坚持依法兼顾保障登记权利人的请求权与限制登记义务人的处分权的平衡原则。为此，《物权法解释（一）》第4条对物权法第二十一条所称的不发生物权效力的处分行为进行了限缩性解释，即将其限于未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的在法律上危及或者妨碍债权如期实现的行为。
如何认定法定夫妻财产制下的物权变动规则与物权法的关系？换言之，在婚姻法夫妻财产制下的物权归属约定与物权法关于不动产登记生效——登记确定归属的规定冲突时，如何解决？
按照特别法优先于一般法适用的原理，在处理夫妻家庭财产时，婚姻法对物权变动规则之规定应被视为物权法的特别法，应优先适用。婚姻家庭系以情感、血缘和责任维系的特殊团体，比普通社会团体有其特殊的方面，不能用处理普通社会团体的方式处理家庭内部的财产关系。夫妻约定与物权法规定冲突时，物权法的一般规定不宜用来解决夫妻间的财产问题，应以婚姻法的规定为准。因此，在婚姻关系存续期间购买的登记于一方名义之下的房产，如双方没有特别约定，则该不动产基于法定夫妻财产制而当然为夫妻双方共同财产。而夫妻共同财产与第三人产生利益冲突时，不再属于家庭内部财产纠纷，应适用物权法的相关规定。
如前所述，物权法第二十八条至第三十条对非基于法律行为的物权变动采示例性规定，夫妻财产制下的不动产物权变动规则即是符合物权法对非基于法律行为的物权变动的规定，而物权法未列举的类型之一。我国司法实践多采此观点。
综上，婚后夫妻一方以自己名义购买的不动产登记为一方所有，但基于婚姻关系而发生了物权变动，成为夫妻共同所有财产，物权公示因此与物权变动产生了分离，即出现物权登记对抗效力相对丧失问题。
四、约定夫妻财产制下不动产物权变动的对抗效力
（一）约定夫妻财产制的立法模式
夫妻财产契约是指夫妻双方约定婚前财产、婚姻关系存续期间的财产关系采用何种财产制的契约。约定夫妻财产制，是指法律允许当事人通过夫妻财产契约确定的夫妻财产制，该契约得以排除法定夫妻财产制的适用。约定财产制体现了民法的意思自治原则。不同国家的民法对约定财产制的约束范围和力度不同，理论上可以划分为两种类型。
其一，选择式约定财产制。当事人在法律规定的典型的夫妻财产制的范围内选择采用，范围之外的不得选择，如德国民法典第1409条规定：“财产制不得参照不再适用的法律或者外国的法律确定。”“本规范之意旨在于对合同自由设置限制”，即夫妻双方仅能选择德国民法典中所规定的夫妻财产制类型。根据德国民法典第1414、1415条规定，约定财产制的类型有分别财产制、财产共同制。第1483条规定了延续的婚姻财产共同制，同时就约定财产制的具体内容作了详细的规定。我国台湾地区和瑞士也采用此种夫妻财产制类型。其不足为法律拘束过大，当事人自由选择的空间较小，难以适应千差万别的婚姻财产方式。
其二，独创式约定财产制。法律不对夫妻财产制作具体类型的规定和列举，允许当事人在不违反法律禁止性规定、遵守善良风俗的情况下，充分享有自由选择权，通过双方协商确定夫妻财产制的形式和规则。如日本民法典在“夫妻财产制”一节的总则中，只规定了在不采法定夫妻财产制的情况下，夫妻间订立的夫妻财产合同的对抗要件和变更限制，对于夫妻约定财产制应采用的类型、内容并未规定。采用此夫妻财产制类型的国家还有韩国、波兰等。其不足为当事人的自由选择权有泛滥之虞，不利于法律进行规范和社会秩序的稳定。
从我国婚姻法第十九条的文义解释出发，法条没有使用“不得”“必须”等禁止性用语，没有规定违反该条的否定性和惩罚性法律后果，其应为任意性法条。若不采用该条列举的夫妻财产制，即为采用独创式约定财产制，当事人只要尽到对法律禁止性规定和公序良俗的注意义务，可自由选择、创设夫妻财产制的形式。据此可认为我国婚姻法采用了独创式约定财产制立法例。以下论述在独创式约定财产制下的物权变动生效要件。
（二）关于约定财产制下物权变动生效要件的论争
在独创式约定财产制下，引起物权变动的生效要件是什么？夫妻财产契约的性质是什么？对此学者们持有三种观点。
1.物权变动说。此说认为，夫妻财产契约是能够引起物权变动的物权契约，又因是否认可婚姻关系在物权变动中的作用而分为形式主义物权变动说和意思主义物权变动说。
（1）形式主义物权变动说。德国民法典第1416条规定，在配偶双方以夫妻财产合同约定财产共同制下，配偶一方的财产或婚姻关系存续期间取得的财产是夫妻共同财产，无需以法律行为处分而为当然共有，配偶任何一方可以向另一方请求协助变更物权登记。因此，夫妻财产合同中约定的夫妻共同财产标的得以依据此合同而直接发生物权变动的效力，无须以法律行为加以转让。“订立夫妻财产契约是以婚姻的成立为前提，因结婚而于夫妻之间即发生财产契约的物权效力。”
在采物权行为理论的国家，夫妻财产协议是夫妻双方对于处分夫妻财产的合意。该合意基于婚姻关系的缔结而直接发生物权变动的效力，夫妻财产协议是物权合意，婚姻关系起到了物权行为的处分作用。夫妻财产契约在性质上应为物权契约，因婚姻关系的建立或存续而当然发生物权变动的效力。我国不采物权行为理论，婚姻关系可视为引起物权发生变动的事实行为。
（2）意思主义物权变动说。此说认为，夫妻财产契约可以直接引起物权变动的法律效果，夫妻自由约定非市场交易情形下的财产归属，不仅可以便利快捷地实现物权变动，而且也起到了公示的保护交易安全作用。约定财产制作为婚姻法的特别规定，应该归入我国物权法认可的意思主义物权变动模式，因此夫妻约定财产制下的物权变动可归入意思主义模式。
此说忽视了夫妻财产契约不同于普通财产合同的身份性质。婚姻是夫妻财产契约订立和履行的前提和基础，其动机与目的与婚姻关系休戚相关，如果婚姻关系这一要件不成立，夫妻财产契约很难生效。但夫妻财产契约成立以后则可以独立于婚姻关系。
2.身份关系说。此说认为，夫妻财产约定不是交易行为，不同于普通的财产合同，其效力必须从结婚这一特殊事实出发来认定，其内容须与身份行为的后果相符合。该说将婚姻的身份契约等同于财产契约，忽视了婚姻关系内身份契约和物权处分既互相联系又相对独立的权利性质。
3.法律直接规定说。此说认为，当事人约定的夫妻财产制，是其在法律规定范围内的自主选择，法律直接规定了选择约定夫妻财产制的法律后果是物权变动。
（三）约定财产制下的物权变动不是基于法律行为的物权变动
1.夫妻财产契约的性质是物权合意
学理上，夫妻财产契约的性质可分为物权契约说、财产契约说、身份契约说和赠与合同说。笔者认为，婚姻关系实为夫妻身份关系契约，夫妻财产契约附随于夫妻人身关系契约，是夫妻双方基于相互间的特殊身份关系，由夫妻双方自由选择的配置其财产归属方式的契约，充分体现了夫妻双方的自由意志。该契约具有处分物权的合意，应当认定其为物权合意。但基于婚姻关系而建立的这一物权合意，其制度设计理应不同于普通的物权合意。该物权合意所要产生的物权变动的法律效果，必须建立在婚姻关系缔结或存续这一法律事实的基础之上。
2.婚姻关系是引起物权变动的直接原因
引起非基于法律行为的物权变动因素之一是事实行为。在该种情形下，物权变动的效力发生无须当事人之间达成合意，亦无须登记，只因事实行为的发生而当然取得。事实行为的发生起到了一定的向社会公示的作用，为物权的设立或转让提供了公示条件。婚姻关系是经国家民政部门登记成立的身份契约，具有社会公示性，为物权的确认提供了公示途径。
根据物权法对非基于法律行为的物权变动的规定，继承可产生物权变动的效力。此情形下的物权变动效力的发生须符合两个法律要件：一为法定继承的身份关系或遗嘱继承的遗嘱；二为被继承人的死亡事实。前者是此类物权变动的意思表示，该意思表示可因法定继承的身法关系而默认，也可因遗嘱而明确表示。意思表示是物权变动的合意（继承人须不明确表示放弃才可生效），是物权变动的基础原因；后者是引起物权变动的直接原因。二者缺一不可。夫妻财产制下的物权变动同样须具备两个要件：一为物权变动的合意，该合意可以法定夫妻财产制而默认，也可以约定夫妻财产制而明确表示；二为婚姻关系的缔结或存废，此为引起物权变动的直接原因。
据此，基于约定夫妻财产制下的不动产物权变动是以夫妻财产契约为物权合意，以婚姻关系的缔结或存续这一法律事实为生效要件的非基于法律行为的物权变动。我国司法实践也大都认可这一观点。
3.离婚财产分割协议是夫妻财产契约的组成内容
夫妻双方婚姻关系解除时，就夫妻共同财产所达成的分割协议也可引起物权的变动，此类物权变动亦属于非基于法律行为的物权变动。夫妻离婚之时，双方通过离婚协议而达成的对夫妻共同财产的分割处置意见是双方自由意志的体现，是双方就夫妻共同财产的处理而达成的物权协议，在性质上亦为夫妻财产协议。该协议的生效以夫妻关系解除为生效要件，因此，夫妻关系解除是引起物权变动的事实原因。
五、夫妻财产制下未登记的物权变动无对抗力
夫妻财产制下的不动产物权变动适用物权法关于非基于法律行为的物权变动的规定，不动产物权变动因婚姻关系的成立、存续或解除，直接依据法律规定的法定夫妻财产制或夫妻财产约定合同而发生效力。如未经登记，则该财产不得再为物权变更处分，否则不得对抗善意第三人。
例一：妻子甲在婚姻存续期间以自己名义购买了一处房产并登记在自己名下，此后赠与其弟乙，并将房产过户登记于其弟名下。其夫丙知道后，以自己不知情为由，主张撤销赠与，向乙请求返还原物。请问：乙取得的所有权可否对抗丙基于所有权主张的物权返还请求权？
依婚姻法规定，除双方另有约定外，甲在婚姻存续期间购买的房产属夫妻共同财产，虽然甲将其登记在自己名下，但基于婚姻关系，该物权自行变更为夫妻双方共有，此时物权变动与物权公示发生了分离。在物权登记未变更为甲丙共有之前，即物权变动与物权公示相一致情况之前，甲不得行使对该物的处分权。即使其实施了处分行为，亦不发生物权变动的效力，但此无处分权不得对抗善意第三人。因此，甲在未完成变更登记的情况下，擅自将房产赠与乙，乙是否能取得该房产的所有权，应视乙是否构成善意而定。如果乙能够证明自己是在有足够理由相信甲有处分权的情况下接受赠与的（如丙已经出国很多年，家庭事务均由甲独自处理，且乙在此之前曾给予了甲许多帮助），则乙取得的已经登记的所有权便具有对抗丙未登记的所有权的效力。反之，如果乙不能证明自己是在有足够理由相信甲有处分权的情况下接受赠与的，或丙能够证明乙在明知甲没有处分权的情况下接受赠与的，则乙因为不构成善意，其已经登记的房产所有权不具有对丙的所有权的对抗力，乙不能取得该房产的所有权。
例二：甲乙协议离婚，双方约定原登记在甲名下的房产归乙所有，双方办理了离婚手续，但尚未办理房产过户登记，此后，甲将该房产卖与丙并办理了过户登记。请问：乙可否向丙主张物权返还请求权？
根据婚姻法规定，甲乙离婚事实成立时，双方约定的房产归属条款即生效，乙取得房产的所有权，但乙的所有权尚未登记，当然不具有对抗第三人的效力。丙基于对登记的信赖利益而与甲为交易，主观上不知乙为所有权人且无重大过失，构成善意，且丙的所有权进行了登记，具有对抗乙未经公示的所有权的效力，因此，丙取得该房产的所有权。
综上，非基于法律行为的物权变动模式下采相对登记主义立法，登记的性质为宣示登记。无论法定夫妻财产制抑或约定夫妻财产制下，不动产物权变动因婚姻关系的成立或解除而发生，未经登记不得处分，属于物权法第二十八条至第三十条规定而没有列举的非基于法律行为的物权变动。在法院作出的不动产拍卖成交裁定或者以物抵债裁定生效后，第三人（真正权利人）在不能证明买受人为恶意的请况下，仅以拍卖物错误登记为由主张权利的，不能对抗已经发生的物权变动，法院对其异议应予以驳回。夫妻内部的财产关系应适用婚姻法规定，夫妻财产与第三人的关系适用物权法规定。当夫妻财产的物权变动与物权公示产生分离时，未经登记不得对抗善意第三人。换言之，当夫妻财产的不动产物权变动与登记不一致时，未经登记的不动产对善意第三人不具有对抗效力。
与不动产物权对抗效力关系密切的《不动产登记暂行条例》和《物权法解释（一）》，已自2016年3月1日起施行。人民法院在审判实践和执行工作中，一要维护不动产登记的严肃性和权威性，要严格适用物权法第九条规定，除法律另有特别规定情形外，对未予登记的不动产物权设立、变更、转让和消灭行为，依法确认其不具有物权变动效力。在对外关系上，要维护不动产登记的权利推定效力，依法保护相对人的合法权益，维护交易安全。二要注意区分不动产登记的内部和外部效力。不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物，不是登记机关登记行为的产物，不动产物权登记是不动产物权变动的要件而非原因。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。对发生争议的不动产物权归属的最终判断，不能唯登记论，而应当依赖于对物权变动原因的法律事实——譬如夫妻约定不动产物权——的审查，最后决定不动产物权登记是否具有对抗效力。
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（全文完）
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