如何战胜肯德基?信息网络侵害名誉权案件被告的应对策略(法官分析2016)|法客帝国
[原题]利用信息网络侵害名誉权纠纷案件的庭审技巧
——以肯德基案为例
阅读提示：近日上海市徐汇区人民法院审结百胜咨询（上海）有限公司、百胜（中国）投资有限公司（肯德基品牌的持有方）诉微信公众号运营公司名誉权纠纷案三件，三起案件案情类似。原告百胜公司委托北京金杜律师事务所出庭应诉。而被告方作为一些小公司，要么是法定代表人出庭应诉，要么委托的律师确与金杜的律师有一定的差距。所以在庭审中更多的是呈现一边倒的局面。因此本文是站在被告的视角选取其中一案来探讨该类案件的庭审技巧，供大家指正。
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一、对案件的初步认识
被告在收到起诉状副本及证据后应该对案件有一个正确的初步认识。首先，认识到自身的行为属于侵权行为。其次，认识到该侵权行为有较大概率需承担侵权责任。最后，认识到名誉权案件的赔偿金额是无法明确计算，很大程度上依靠法官酌定。
二、申请追加共同被告或第三人
本案中原告要求被告赔偿的依据是《民法通则》第一百零一条的规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第一百二十条的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，并可以要求赔偿损失”《中华人名共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《最高院规定》）第十一条规定：“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”
被告应当庭及时提出原告依上述请求权基础主张的事实并不明确，未明确被告利用网络侵害他人人身权益时是何身份，需明确被告属于网络用户利用网络侵害他人人身权益还是网络服务提供者利用网络侵害他人人身权益。根据《侵权责任法》以及《最高院规定》的相关条款，被告地位不同依法享有的权利不同承担的义务亦不同。如果（1）原告明确主张被告属于网络用户，被告则当庭申请追加网络服务提供者腾讯公司作为共同被告或第三人到庭应诉。（2）原告明确主张被告属于网络服务提供者，被告则当庭提出申请追加网络用户即侵权文章的上传者作为共同被告或第三人到庭应诉。法院依据《最高院规定》第三条第二款、第三款的规定应当准许追加。（3）原告不愿意明确被告的身份，被告则当庭提出因原告起诉事实不具体明确，请求法院裁定驳回原告起诉。
三、提出组织证据交换的请求
由于庭审无法继续，法官考虑到诉讼效率，一般会将庭审变更为证据交换。如法官未提出，被告亦可善意提醒法官，法官一般也会同意。提出证据交换的目的为应对原告当庭补充提交证据的“突然袭击”，特别是类似金杜这样的律所有当庭补充提交证据的习惯，而且越是重要的具有杀伤力的证据越喜欢当庭补充提交。例如在本案中金杜律所当庭补充提交5份证据，全部用来证明因名誉侵权产生的损失，在庭审时被告很难对这些证据进行有力的反驳。进行证据交换可以最大限度的了解原方的证据并在正式开庭时采取相应抗辩策略。
四、以连带责任或按份责任为核心观点构建庭审意见
如果原告明确被告为网络用户，网络服务提供者腾讯公司作为共同被告或第三人应诉的情况下。被告需着重辩称：
1、被告行为系转载行为，过错程度轻微，造成的损害后果较小。因为依据《最高院规定》第十条，转载行为的过错及其程度需综合考虑：（一）转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；（二）所转载信息侵害他人人身权益的明显程度；（三）对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。相比原告主张的《最高院规定》第十一条，被告有更大的抗辩空间。本案中被告辩称其侵权行为属于转发行为，法院亦认可该意见。
2、腾讯公司知道被告利用其网络服务侵害原告民事权益，未采取必要措施，应与原告承担连带责任。（《侵权责任法》第三十六条第三款、《最高院规定》第九条）。此时原告的心理会发生变化——
（1）被告已经承认侵权事实，须承担赔偿责任，只是赔偿数额的多寡还有待确定【案件基本胜诉】；
（2）腾讯公司和被告承担连带责任，法官或会酌定更多的赔偿数额【可预期的额外利益】；
（3）腾讯公司和被告承担连带责任，执行风险可降到最低【可获得的额外利益】。
那么针对侵权行为的争议，原、被告共同对抗腾讯公司；针对过错及程度的争议，原、被告之间是过错轻重问题的对抗，原、被告与腾讯公司之间是过错有无问题的对抗；针对损害后果大小的争议，被告、腾讯公司共同对抗原告；针对因果关系的争议，原、被告共同对抗腾讯公司。庭审过程中，针对所有争议，被告一方都处于以二敌一的有利地位。而最后如判决腾讯公司不承担责任，被告的处境不会比本案更糟；如判决腾讯公司与被告承担连带责任，连带责任人根据各自责任大小确定相应责任数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，被告的处境会比本案好很多。（《侵权责任法》第十四条）
如果原告明确被告为网络服务提供者，网络用户侵权文章的上传者作为共同被告或第三人应诉的情况下。被告需着重辩称：
1、网络用户上传侵权文章的行为属于利用网络侵害原告民事权益，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第三十六条第一款）
2、被告作为网络服务提供者行为系转载行为，过错程度轻微，造成的损害后果较小。（《最高院规定》第十条）
3、网络用户和网络服务者属于分别实施侵权行为造成同一损害的无意思联络的数人侵权，应按份承担侵权责任。（《侵权责任法》第十二条）
因为造成原告名誉权损害的行为主体有两个——网络用户和网络服务提供者；两个行为主体分别实施不同的侵权行为——网络用户提供上传侵权文章，网络服务提供者转载并传播；损害发生前网络用户和网络服务提供者不存在发生损害后果的意思联络；网络用户和网络服务提供者的行为单独不能致损害后果发生；各行为主体的行为作为损害后果的原因结合在一起共同造成了损害后果，即各个行为主体的行为都是损害后果发生的一个不可或缺的因素。对于被告而言，这种策略的判决结果肯定要比本案好的多。
另外需特别指出的是虽然在后一种情况下被告是作为网络服务提供者，但是并不适用《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款，《最高院规定》第五条的责任承担方式以及免责条款。因为根据学界主流意见以及立法机关的相关意见该两条款主要适用于类似腾讯的提供技术服务的网络服务提供者，而非类似被告的提供内容服务的网络服务提供者(全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年版，第181页，第184页，第187页。)。
五、合理的计算赔偿数额
本案中原告主张的损失中一部分是明确的，包括公证费10000元，《肯德基“怪鸡”传闻调查报告》的委托调查费57240元，制作辟谣的餐盘垫纸的费用1927066元，为辟谣参加活动的差旅费19215元，律师费259890.8元。另一部分是无法明确的，包括直接经济损失、可得利益损失、商誉损失。但是上述损失中公证费由被告侵权行为产生的合理费用；委托调查费、辟谣餐盘垫纸制作费、参加辟谣活动差旅费，律师费（《委托代理协议》主要内容为原告百胜咨询公司就微信中涉嫌侵犯名誉权内容的事宜，委托律师事务所提供法律服务）均是由实施名誉侵权的所有侵权主体造成的损失；直接经济损失、可得利益损失、商誉损失则是由所有侵权者的侵权行为、“福喜事件”等事件的影响、市场经济的周期性波动、经营管理的失误等综合复杂的因素造成。
因此在被告的赔偿构成中公证费属必需赔付。针对委托调查费、辟谣餐盘垫纸制作费、参加辟谣活动差旅费，律师费等针对所有侵权主体的费用，被告可举证类似被告规模、甚至超过被告规模的侵权主体的数量有N家，各个主体之间属于无意思联络的数人侵权，被告方不可能为全部的侵权主体支付赔偿费用，所以被告能够明确举证的侵权主体越多，这部分赔偿法官酌定的越少的概率就会越大。当然该证据的搜集虽不复杂，但是确实很繁琐。至于原告直接经济损失、可得利益损失、商誉损失被告请求法院酌定即可。
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（全文完）
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