齐爱民教授作客中国知识产权名家讲坛，就“私法方法论视野下的知识产权体系化问题”作报告（上）

“数据人”第629期 投稿邮箱：[e-mail]

主    题  : 私法方法论视野下的知识产权体系化问题

主 讲 人：齐爱民教授、博士生导师

主 持 人：易健雄 西南政法大学副教授、硕士生导师

与 谈 人：李雨峰  西南政法大学教授、博士生导师

                 周清林  西南政法大学副教授、硕士生导师

 易键雄：各位同学、同行，晚上好！欢迎来到咱们中国知识产权名家讲坛第九讲，今天时间很特别，大家知道，一个是考试季来了，第二个是咱们今天晚上据我了解西南政法大学同时有三场讲座在举办，而且咱们今天主题足够抽象，所以今天能够来到现场的都是知识产权的忠实粉丝，感谢各位！（掌声） 另外，征得今天主讲人齐爱民教授的同意，咱们今天讲座是直播的。

齐爱民教授是中国首批知识产权专家库的专家，有一系列的荣誉称号，我这里不一一介绍。齐教授的研究我感觉有两个特点，一个是做最前沿的研究，一个就是做最基础的研究。最前沿的研究，大家对知识产权网络这块稍加关注就知道咱们齐爱民老师是信息法还有电子商务法网络法的开创者之一，他也参与过中国电子签名法的起草工作，也曾作为中国政府代表参加过联合国贸发会第40届工作大会，这是电子缔结公约大会。另外一个是我刚刚讲到齐老师还做最基础的知识产权研究工作，齐老师在2009年出版过一本书，叫做《知识产权法总论》，大家应该知道，咱们知识产权法总论是很不好写的，写这种书是很不容易的。今天齐老师给咱们展示他做基础研究的这一面，给大家做的《私法方法论视野下的知识产权体系化》，这个问题足够抽象，也足够理论化，而且需要很深的民法基础。所以咱们今天请到两位与谈人，一位是西南政法大学知识产权学科带头人李雨峰教授，大家都清楚的，不用我多做介绍了，李雨峰老师做研究视野相当开阔，喜欢远离知识产权，喜欢从人类学各个学科角度透视知识产权，对知识产权理论有非常独道的研究。

另一位是西南政法大学周清林博士、副教授，周清林是咱们师生公认的才子，那是属于聪明绝顶式的人物，我做著作人格权研究的时候与周清林有过深度的合作，我为周清林的人格魅力所折服。另外，周清林同志对于物权、合同这些基础理论都是深有研究的，所以今天把他也请过来与咱们齐老师一起探讨私法方法论视野下的知识产权体系化问题。咱们开场就到这里，下面把时间交给咱们今天的主讲人齐爱民教授，大家欢迎！（掌声）  

齐爱民：非常荣幸能有这个机会在西南政法大学这个讲台上给大家做一个报告。非常感谢李雨峰院长的邀请，也非常感谢易键雄博士以及其他老师的安排。我报告的题目是《私法方法论视野下的知识产权体系化》。为什么有这样一个话头？一个方面是在知识产权研究过程中我发现一个从来没有遇到过的一个问题，谈到知识产权一句话之后马上就转到了专利、著作、商标。但是，如果在物权法领域，当我们谈到物权法之后，我们可能马上接下来应该是完全物权、定限物权，其次在物权法的单行法才会谈到比如森林保护的立法、水资源保护的立法、土地的保护的立法。大家找到了一个知识产权法上的空白点没有？我们就是从知识产权直接越到了著作权法、专利法、商标法，我们没有一部法律叫知识产权法，但是物权领域有一部法律叫物权法。当我们因此有的森林法、土地法、水法等一系列的物权的单行法之后，全国人民都认为我们没有物权法，而为什么当我们有了专利法、著作权法、商标法之后大家在物权法领域都沉默的认为我们知识产权的立法已经完整了呢？基于这个困惑，我就从私法方法论的这个视野和角度对这个问题从2002年开始进行梳理，直到2009年，有我的一本书叫《知识产权法总论》，对7年时间的思考进行了一个总结，今天我报告的内容也是对这个问题思考结果的一个反思，一个新认识。

 一、私法方法论视角下如何看待客体

大家看到图片上是一杯水，哲学家看到了什么？哲学家看到的是物质与意识，是二分的。物理学家看到了什么？原子，物质的基本构成单位。当然我的知识可能落后了，有同学可能说老师现在还有新理论，我们暂时不在这个方面较真。化学家看到了什么？大家都熟知的H2O。问题来了，民法学家看到的是什么？所有？占有？民法学家看到的是财产，主体对财产的关系或者是所有，或者是占有，但是这杯水在物权法上它仅仅是一个动产，没有物质的概念，没有原子的概念，没有H2O的分析。这张图片我给大家展示的是一个什么样的分析方式呢？就是不同学科对同一个事物的认识方法论和着眼点是完全不同。我们探讨知识产权，探讨知识产权的体系，我们是从法律中私法的角度出发的。因此，我们应该首先弄清楚私法的方法论是什么。与知识产权最接近的就是物权。因为大家都知道，同为财产权。

那什么是物权的方法论呢？我今天讲的不是长篇大论，是把我的一些认识和感受，我通过图片形式跟大家展示。请问大家地球是不是物？都学过物权法吧，地球不是物，关键是法学就是要你知道为什么不是，它不能够被支配。地球上的一块土地是不是物？是。为什么是？能够被支配吗？它可以被占有，可以被支配。那是动产还是不动产？坐地日行八万里，土地有没有在动？有在动，但是我们法学分类把它分为了不动产，请注意这个点，注意这个方法论在哪里，为什么把动的东西划分为不动产。那土地是可分物还是不可分物？可分，土地是可分的。靠什么分？是我们借天上的一把斧头把地球劈开来分土地吗？还是靠什么，秦始皇统一六国之后度量衡，请问度量衡这个标准是主观的还是客观的？这个问题也留在你们脑子里，就是土地我们认为它是可分物，是按照度量衡去分的，不是把它从地球上一分为二。

       土地上有一棵果树，是不是物？动产还是不动产？风一吹就动，但是我们认为它是不动产，这没有问题。可分不可分？是动产还是不动产，不要跟我抬杠，说，老师，苗圃里面的要专门挖出来去卖，不要从这个角度。地上的树木我们认为是不动产。但是它否可分？在物质上是锯子可以把它锯得七零八落。但是在我们观念上认为树是不可分的，所以这个树属于不可分物。

       春去秋来，树上结了一只苹果。请问，树上这只苹果，当你用手去碰触它的时候，如果你是一个法律人，你的观念中它是不是物？我认为不是，因为满足物的一个要件必须具有独立性，比如说这个杯子，这个杯盖不是物，这个杯盖和杯子结合起来才叫物，叫“一物一权”，否则就一物两权了。你们如果这样很复杂，那一物一权可以杯盖是一物一权，杯子是一物一权，那你买一个杯子不是缔结了一个物权合同，是缔结了两个。你说老师，这也没有问题。那好，你去买十斤大米吧，那可能会暗含的缔结10万个合同。所以，当这个苹果还在枝头摇曳的时候它不是物，它与树一起才是一个物。当你把他摘下来，或者它瓜熟蒂落就变成物了。

       有苹果就有毛毛虫，请问树上这只毛毛虫是不是物？我们关键是要知道为什么是，为什么不是？不能满足人类生产生活需要。有人说，老师，我就喜欢宠物，就好这口。天外一只飞鸟落在树上要吃毛毛虫，请问这只鸟是不是物？我给你所有的前提都既定的，是天外一只飞鸟，你不要说老师这是我养的，不玩这个概念。那么这只鸟是不是物？

学生：不是。

齐爱民：为什么不是？

学生：因为它不被人控制的，就像空气一样。

齐爱民：对，天外一只飞鸟它是不被人控制的，有人说，老师，我可以把它打下来。对，打下来它确实是物了，但是它变了，关键点是你打了它一枪，可能你坐牢了。有一个大学生掏了16只鸟蛋，然后就被判刑了。这也就是德国民法上为什么有一句话叫做“野生动物不是物”。我们是以个体的物来看物权的方法论。

谈到这儿我再给大家一个认识，如果这个东西不是物，像德国民法上讲的野生动物不是物，那么它是什么？我们环境法界可热闹的，德国民法典讲野生动物不是物，因此他们就认为野生动物就是主体，所以有一种环境权论的主张，不只是人享有的，大象、熊猫、老鼠都可以享有，这里面就有一个观念上的缺失，我们不能够像哲学这样划物质意识这样划分，非物质就是意识，非意识就是物质。如果我们认为它不是物的话，它也可能不是主体。比如说我们说的江上清风、海上明月全都不是物，对不对，难道你认为这些是主体吗？你鞋上的灰尘、枝头的落叶全都不是物，然到变成主体了吗？所以，在法学领域千万不要机械的套用哲学主客体二分法，一定会碰得头破血流。

我们要思考的两个问题，物的判断标准是什么？主观的还是客观的？从物权的方法论我们来看知识产权应该有什么样的方法论，我们应该用什么样的正确方法来思考知识产权的客体—知识财产。这里面带着两个问题，第一，知识财产的判断标准是什么？第二，知识财产的判断标准主观的还是客观的？这是我们讨论的主问题，前面我讲物权我是班门弄斧，我不是搞物权的，只是要解决我们现在看到的问题，用物权的方法来看待知识财产理由是物权上的物和知识产权的知识财产都是财产，其必然有绝大部分的属于一致性的财产的属性，就像男人和女人一样，作为人的属性是主体属性。

大家都知道，我们脑子里面能产生的，将来形成知识财产最典型的，作品、商标、专利三大类，林林总总还有很多，我们就举这三大类做事例。

我们把物权的方法论关于物的判断标准这个方法总结一下，我们把它叫物的五要件。第一个，要外在与人，所以你的身体与你联系在一起的时候全都不是物品，当你的衣服穿在你的身上的时候也不是物，女生肯定同意，否则在你身上那衣服全都可以被别人扒掉，我赔物权，你愿意吗？也就是当衣服和人结合在一起的时候就进入了人格权的控制范围，所以它必须外在与人。第二个，必须要独立为一个整体，我刚才举这个例子，杯盖和杯体独立成一个整体的时候才是一个物。第三个，可被人所支配，这是一个要害。第四点，能满足人类生产和生活的需要。第四点，稀缺性。比如空气也能满足生产生活的需要甚至是必须，但是它不稀缺所以就不能成为物，当然现在空气也在卖，比如说吸氧的，小氧气罐里面灌的就是长白山里面深山老林的氧气，它灌在里面卖给你，那个就变成了物。

那我们能不能用物的五要件去判断一个东西是不是知识财产呢？

第一个，我们说知识财产都是人脑的产物，不是出自人的大脑的肯定不能叫“知识”。我们又讲了，成为物，成为财产的一个条件是外在于人。那么你头脑中的思想、知识是怎么能够外在于你呢？唯一的桥梁就是表达，你可以说出来，你可以唱出来，你可以跳出来，可以写出来，可以画出来，也可以制造一个机器制造出来，全都属于表达。甚至很好的表达一下子就能够既倒物的五要件中四个，比如第一，通过表达你的思想外在与人；第二个，你写一首诗可以具备一个整体性的要求；第四个，能够满足人类生产生活的需要，比如“床前明月光”，给所有人都带来美好；第五个，具有稀缺性。这些都没有争议了，也就是你头脑中的思想要成为知识财产，第一个要件是表达。这一个表达就解决了物权中五要件中的四个，还有一个解决，“可为人所支配”，你表达出来的东西能不能为人支配呢？在物权上解决支配的制度是占有。关于占有可热闹了，我国物权领域有两种占有观（仅限于我国），第一种叫物理占有，梁慧星老师主张的观点，梁先生是我们国家集大成者，也是我非常尊重的一位长者，但是在这点上我不同意他的观点，梁先生在重庆大学法学院作报告的时候也指出来，是他赞同的是物理占有，他还举了一个例子，他说有一次去讲座，有个人问他，梁老师，那汽车怎么物理占有，你抱不动啊？杯子可以物理占有，一抓住就物理占有了，那汽车怎么物理占有，梁老师说你拿着车钥匙就物理占有了。我当时吓了一跳，如果车钥匙丢了呢，就把占有丢了吗？理论界从康德、黑格尔就有物权占有是物理占有。黑格尔在法哲学原理里面有大致这样一段话，当一个人躺在一块土地上，他不能够证明此块土地为他所有，当且仅当他离开了这个土地，他认为这个土地为他所有，并且得到公众的认可，这块土地才归他所有。这就是占有，两个要件，第一个，意识占有；第二个，你的意思能够让全世界的意识承认。所以，当凤姐说出来她要到美国去占有奥巴马的时候，大家都哈哈一笑。我们主张的理论占有，尤其对知识产权而言至关重要，如果我们的私法方法论上选择的物理占有，当然就会衍生出一个问题，知识财产无法占有。

现在有一个问题，我们深度思考一下。如果说知识产权它的本质就是就是你的思想，那么什么可以占有思想？只有思想可以占有思想。所以，在知识财产上占有根本没有任何的创新和新意，它只是延续了物权占有的一个观念，理论占有，这就解决了可为人支配的问题。在可为人支配这一点上我们给大家的结论就是只有意识可以支配意识。

 关于客体这一块，从私法方法论看客体就基本跟大家交流这些。

 齐爱民：我们看这张卡片，美国WCITA，就是《美国统一计算机信息交易法》它专门对“知识”、“信息”、“电子讯息”做了界定。它认为“知识是对事实的实质性理解”，就是知识产权的这个知识，属于思想的范畴，不属于信息。它认为的信息，大家可以看到，“是指数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序，以及对它们的集成和编辑”。我认为，对于客观事物的直接反映或者直接映射，比如看到那个花是红的，树叶是绿的，这个统统属于人脑得到的信息。而对“电子讯息”，我为什么这样满意，因为它用“信息”的时候用是information，而我翻“电子讯息”是因为它用的是Electronic message，就是Electronic message是流动中的information，我们没有这个概念，但是美国人他有，所以电子讯息是一个动态的，这也是为什么我们电子签名法里面为什么有数据电文—data  message,根本就没有Electronic，为什么我们联合国常驻翻译组组长绍女士翻译成电文，2002年她专门和我讨论过这个问题，我最后还是同意她的翻译，她讲的电就是风驰电掣，就是它在动，虽然data  message没有电，但是技术中立，所有的message都叫message，不是限定于Electronic message。《美国统一计算机信息交易法》就是告诉大家在法律上知识、信息都是可分的，我前面讲的这么多，没有一句是牵涉到“信息”的问题，仅仅是“知识”，关于“信息”那又是一个庞大的理论。

    二、私法方法论视野下的权利及其体系

我们都知道，物权分为完全物全、定限物权，也叫自物权，他物权。完全物权是指所有权，定限物权包括了用益物权和担保物权。由于我们一进校一接触民法就这样学。但是我想，可能没有任何一个人去思考为什么会有用益物权，为什么会有担保物权，他们又是怎么样产生的呢？我们先看担保物权，就这个问题，我与现在西南政法《现代法学》的主编，以前他是重庆大学法学院的院长，我们年轻的老院长，我们还发生过争论，因为他不同意“担保知识产权”这个概念，我们在争论的时候他就认为，担保知识产权就是一个担保权，哪有什么知识产权？我说好，允许我借你的话，担保物权就是一个担保权，哪有什么物权？举个例子，我把这个杯子质押给李院长，借他10块钱，他一看可以，这杯子值200块，我借他10块，他愿意，质押权在他手里，但是物权还在我手里，这个东西还是我的物权所有权客体，凭空产生了一个质押权，这个质押权也针对于我这个杯子，有没有独立的一个新客体？没有的，但是我们还是把它叫做了物权—担保物权，担保物权也是物权。现在更大的问题就出现了，在知识产权领域有一个最大的问题，如果你一担保就变成了物权，你们觉得是否可怕？首先你们信吗，知识产权一担保就变成物权了，你们信不信？第二个问题才是你们觉得可怕吗？先回答第一个问题，根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定，知识产权用于担保属于质押，属于权利质，权利质属于担保物权，担保物权属于物权，知识产权如果一进入担保就变成物权了。我国立法就是这样的，我当时把这个逻辑结构列出来的时候目瞪口呆，我想不明白，知识产权在哪个环节上变性了，由知识产权直接变成物权，没有任何解释，只是因为它用于担保了。

按照物权的方法论，物权一担保就衍生出来一个担保物权，那么知识产权一担保应该是担保知识产权。我相信这个问题可能很多人会有共识或者共鸣，第一个问题，用益物权从何而来？因为我还有一个概念，我觉得知识产权也可以用益，不是物能用益，知识财产不能用益吗？如果知识财产不能用益哪来的知识产权许可呢？那为什么我们在理论界就没有一个用益知识产权？而用益物权又被我们认为是天经地义的。那请问用益物权从何而来？从所有权？回答不完整。从他人享有的所有权而来，你是对他人享有的所有权项下的所有物的使用收益。往往有一个合同在里面吧，如果这个合同当没有物权法的时候就不是抵押合同，那是担保了。它肯定不是转让，它肯定是一个债权，比如我借用给你是一个债权。为什么债权成为了物权，大家讲的债权物权化都没有懂，债权物权化是最开始有一部分直接成为物权，用益物权就是这个意思。为什么？你们看看用益物权有哪几种类型，宅基地，如果不物权化，能不能稳定一种社会关系？能不能稳定国民的生活？不可以，因为债权对方可以选择违约，恒大就选择的违约，理直气壮。所以，用益物权都是由债权转化过来进行登记形成了物权，实际上就是给予某些特殊类型的债权物权效力，借以规制和调整稳定社会生活，这就是用益物权。

 那对知识财产的使用和收益不需要稳定吗？我看到一个例子，成都花20亿元搞一个流水线，搞完了美国不许可它技术了。如果是用益知识产权呢？你签了合同了，我登记了，不是你给不给我的问题，你已经没有权利说给不给我了。所以我们提出来，用益知识产权概念就旨在稳定一种生产关系，其结果对发展中国家，就是对被许可方有极大的稳定和促进作用。这也是为什么全世界都没有形成关于知识产权用益权的绝对权理论，没有普遍的这个理论。我做这个研究的时候，日本、法国、英国、德国、西班牙、意大利，所有能委托到的有这些外语才能的在国外的国内的我全委托了，全帮我进行了检索，告诉我结果是没有检索到。

《民法通则》是一个体系，没有做任何分类，我们认为一个概念。《担保法》和《物权法》颁布之后，结合《民法通则》形成了知识产权+担保物权的知识产权的独有体系，它一担保就变成担保物权了。那么知识产权的体系到底何在？所以，我参照物权的权利和体系的方法论提出来，知识产权体系应该由完全知识产权、定限知识产权组成。定限知识产权分为用益知识产权和担保知识产权。你叫什么没有关系，你说，老师，用益知识产权好别扭，是不是叫用益权之不行，因为用益权实际上是针对所有的财产，而不仅仅只有物才能用益。

上面是我在自己脑海里用逻辑推演的一个过程，给大家曝光，也希望得到大家积极反馈乃至批评，下面给两个实例支撑一下。

第一个，中国的立法在《著作权法》上有出版社的图书专有出版权，这个法条保护的是谁的利益呢？出版社。请问，出版社是是著作权还是被许可人？被许可人。那么请问专有图书出版权是债权还是物权？这是一个绝对权，属于用益知识产权，或者更细一步，著作权的用益权。如果你说有争议我也没有办法，因为我们国家没有解释这一条，我记得2008年我写书的时候，我专门请教李雨峰教授，我们就这个问题专门讨论过，我们最后一致结论，这个没有司法解释，没有界定。但是我个人认为它是绝对权，如果是债权就没有必要这样写，合同一约定它自然就有了，写在法律里面干什么。

 我们在日本，日本专利法有两个概念吸引了我，一个是普通专利实施权，一个是垄断专利实施权，或者翻译成排他专利实施权，就是我是专利权人，我以普通许可给你，经过登记，你可以得到普通专利实施权。如果我是排他的，许可给你，你可以得到排他许可专利实施权。无论是普通的还是排他的，都有定论，属于绝对权。那么这是不是专利权里面的用益权呢，是不是用益知识产权的一个表现呢？我认为是的。可以关注一下日本专利法。

三、私法方法论视角下知识产权体系化的优势。

我认为有四个。第一个，为知识产权总论的形成奠定理论基础，让知识产权总论不仅仅是披着总论外衣的制度汇编，而是有血脉、可伸张的一个有机整体。

第二个，保持知识产权的独立性与纯洁性，让知识产权与物权绝对分开，不要再发生知识产权一担保就变成物权这类事件。

第三个，贡献于私法体现的完整，执法《民法典》财产法编的主张，就是独立制定财产法编，通观《物权法》、《知识产权法》和《信息财产法》，与债权无关。

关于债权是不是物权，我也在写一本书，今天告诉大家，债权不是财产权，请问债权有一个分类叫金钱之债和非金钱债，当你说债权是财产权的时候，你置非金钱之债于何地？为什么我们民法教材都写债权是财产权，大家都这样读，也都这样认可。每次当我谈债权不是财产权的时候都遭到所有人的批判，但是我是坚持，你只需要记住这样一个分类。我再给大家一个逻辑推理，我有100块钱，我借给易老师，易老师再借给李院长，李院长借给周博士，我再从周博士那里借回来。假设他们三个都身无分文，经过这一圈下来有我们多少财产权？你不会认为是500块钱吧。如果债权是财产的话，就是500块钱，每个人多了100块钱的债权。如果社会是这样的，那太美妙了，咱们什么都不用，我们就写条子好了，条子都不用写了，就口说，我借你1个亿，你借他1个亿，接下来我们上百亿，出奇吧，所以债权一定不是财产权。武汉大学搞民商法的教授问我，如果一定认为债权不是财产权，那你一定要告诉我债权是什么？我说我告诉你，债权就是债权，它保护所有的被侵权的那些权利，比如你侵了人格权产不产生债权？侵的物权产不产生债权？侵了知识产权产不产生债权，侵了信息财产权产不产生债权？那凭什么你要把债权和物权叫财产权呢？你看全世界的《民法典》，法国我现在记不清了，法国好象是的，除了法国你看哪一个成熟的《民法典》把物权和债权放在一起，如果他们是一回事就应该在一边了。第四点，保护被许可方的利益，平衡发达国家与发展中国家的利益。 

我们讲了理论上面，从私法方法论角度看知识产权的优势，我们再看看，可能说齐老师你讲的这些全部是你脑海里面推演，有没有用，我们举一个例子。大家看这个案例，有一个御姐购买计算软件光盘，单机版的，归家途中被一个小鲜肉盗取，请问御姐起诉的请求权基础何在？

学生：物权。

齐爱民教授：对，物权，你还给我。第二问，小鲜肉很贱，回家一打开看软件版本与自己使用电脑根本不兼容，于是将其格式化，并储备了自己开发的软件。如果你起诉的是物权，他肯定还给你对不对。那好，他怎么还给你？第三问，假设御姐购得光盘回家安装后在朋友圈拉仇恨，说你看我这软件多么棒，多么嗨，被黑客小鲜肉删除，问痛苦的御姐如何维权？第四问，假设御姐在线购买此软件，下载安装后在朋友圈拉仇恨，被黑客小鲜肉删除，问悲痛欲绝的御姐如何维权？

这四个问题就是这个基础理论如何过渡到案例，我们说一个理论是否有用你要能解决实际问题，我为什么以计算机软件为例，因为在我们国家、在全世界，计算机软件最开始当光盘年代的时候叫拆封许可协议，美国人认为你买我软件我给你是知识产权许可关系，是许可吗？还是一个纯物权关系？我个人认为，当你有一个计算机软件的著作权，有一个计算机软件作品的时候，你可以选择两种方式制成产品，一种是光盘，还有一种是在线买卖，就是纯信息，你在网上直接买，可以到你的电脑里面安装，没有光盘。当你选择制造光盘的时候，你选择的是物权模式，消费者购买的是一个实实在在的产品，《中华人民共和国计算机软件保护条例》里面规定了，明确的使用的是所有权的概念，计算机软件复制品所有权。但是，第一个问题，请求权的基础是物权没有问题。第一个问题在哪里，因为你们直接认为都是物权，我赞同了，但是全世界的知识产权专家们都认为是知识产权许可，你们同意吗？他认为我卖给你一个软件，一个单机版的光盘，我是许可给你，可不是卖给你产品，所以我就能控制着你，让你用多久就用多久，动不动我还可以给你黑屏。如果是在线购买呢，就是另外一种生产模式，问题就完全不一样了。

在线购买到的计算机软件没有任何的物质载体，因此它不可能成为物权的载体。那么它是知识产权的客体吗？比如我这个PPT，尽管很粗陋，如果哪位同学看上了，你来给我讨价还价，我1块钱卖给你，交易成立，我回家就发给你，你认为你买到的是知识产权吗？你买到的仅仅是这个电子版也就是这些信息的绝对权，我们叫信息财产权。著作权还控制在我手里，我可以选择找传统厂商生产光盘计算机软件，可以选择找腾讯直接网络下载，生产在线版。无论是有物质载体还是没有物质载体的著作权。

还有一个问题，在第一种情况下，如果按照拆封许可理论，这个御姐根本就没有资格许可。为什么？她只是一般的许可人。大家知道，在知识产权诉讼中，普通许可人是没有起诉权的。我不知道你们是否关注知识产权诉讼，关注民诉法就知道了，只有独占和排他才有许可权，如果按照拆封许可，御姐的起诉权基础是零。 

我们到在线这块，她的起诉请求权基础肯定也不是著作权，一个新的概念——信息财产权。当在2000年左右研究信息财产权的时候也是遭到很多人友好的嘲弄，就说你放弃吧，这个是不可能实现的。但是我今天向大家汇报的是，今天贵阳大数据开市，武汉长江数据交易所开市，我们重庆即将开市，卖的不是股票，而是数据，Data，和information是一回事。

总结一下，第一，从私法客体方法论角度看，知识财产与物都是财产，应具有一致的规则，同时也具有差异性。差异性最大的是物必有体，知识财产恰恰没有体。 

第二，从私法权利体系方法论的角度看，知识产权与物权都是财产权，应该具有一致性，同时也具有差异。它的差异在担保和用益里面都会有，比较多，鉴于时间关系，这个关系就没有给大家展开，以后要再有机会再给大家做汇报。

第三，从私法方法论的角度去认识知识产权法，是正确认识知识产权法的基础，也是知识产权体系化的第一步。

我今天报告到这里，感谢大家。

      易键雄：感谢齐教授的精彩演讲，整整一个小时，给大家提了很多问题，我相信里面有不少问题对咱们同学来讲是前所未有的，大家有没有感觉现有理论储备受到了冲击，肯定有同学心里有这样想法，下面请李雨峰教授还有周清林博士两回应齐老师的讲座，先有请李教授。

  李雨峰：齐老师我比较熟悉，《知识产权总论》早就送过我，之前也读过，但是感受不像今天这样印象深刻，今天使我更清楚的理解了齐老师关于从民法的视野和角度对知识财产、知识产权体系化的解读。从方法上看，我们现在关于知识产权的研究目前主流的不是这种研究方法，主流的是通过介绍规则，对国外的制度进行移植特别是移植美国的，我称之为唯美主义。另外一种是从传统民法角度，尝试着用民法方法来解决知识产权问题，这个按理说多少年之前知识产权是民法的一个组成部分的时候是没有问题的，但现在知识产权独立出来之后，主流反而不是了，我和齐老师在思路上有点类似，如果说是流派的话是一脉，这是一个基本的看法，讲这样几点感受。

    第一，民法理论在知识产权制度中的应用可能性和范围。这个我觉得是很重要，就是我们教研室一个老师曾经写过《知识产权研究中的民法传统》，大谈知识产权理论中的民法适用问题，这里就是我们法院包括还有立法方面其实在讨论知识产权制度的时候往往是不认同民法的理论的，这一点大家要注意，知识产权专业的博士生和硕士生可能对这点体会是比较深刻，很多民法中的制度我认为可以用来解决知识产权纠纷，比如我在多次强调的时效取得，但是很多学者认为知识产权是不可用的，我认为它是有适用，但是也有限制，不可能所有的民法理论和方法完全用到知识产权上来，否则的话那民法和知识产权就没有并列的可能性了，知识产权法就只能属于民法的一个分类。

    第二，大家想一想刚才齐老师讲那个例子，苹果、毛毛虫、花鸟，给我们一个什么暗示呢？法律，当然包括民法，它研究的一定是人类合作和人类交流，一定是两个人以上，群体性的。大家想一想，如果这个教室里面只有我一个人，我随便用桌子，我随便用电脑，没有问题。有第二人进来之后，他要跟我争这个电脑，争这个桌子的时候，有竞争了，那这个时候才有一种规则界定这个电脑它的产权是什么。大家想一想当年鲁宾逊在孤岛上游荡的时候，他一开始一个人的时候感到是非常孤独，很孤单，没有人倾诉，无法吐槽，之后他开始可能看到一个脚印他就恐惧，因为这个岛上可能有另外一个人要和他抢东西，也时候对他有一种威胁，规则那就开始产生了，界定产权才有可能，就是一定要有两个人以上，要么是合作，要么是竞争，法律包括民法在内它是解决人类合作和交易的。

第三，从方法上看，齐老师用的知识产权和物权类比，知识产权和物类比的这种方法。当然，这是我们最常见的，我们碰到一个陌生的东西我们不熟悉怎么办呢，我们要用最熟悉的东西来和它比照，比如说我们不了解男生的时候，我们用女生的特点去理解男生，我们不理解知识财产的时候，我们用物来理解财产，冯象说过，其实是一个很偶然的机会，知识产权和物权放在一起研究。当然，齐老师的建构有没有科学性、逻辑性大家可以去思考，我认为它的科学性和逻辑性是比较清楚的。我认为这是比较好的论证方式，但是有一个问题大家注意一下，就是我们在界定物和知识财产的时候，很多问题无法用民法上理论来解决，举个例子，我们在座的人如果有5个人，每个人有一个杯子的话，我们可以说5个人有5个所有权，这是没有问题的。但是我们5个人同时想出了5个技术方案，我们能有5个专利权吗？不能有，为什么不能用物权法的理论来解决我们知识产权上的一些问题。我认为这里面一定和知识财产的物理属性或者事实上属性相关的，比照一下物和知识财产，我认为最大的区别，知识财产一定是对他人努力的一个增值，为什么专利法要求有创造性呢，一定是对他人努力结果的增值，你和原来结果是不一样的。物不要求，五百年以前买的房子如果足够坚固，现在没有变化也一样有所有权在里面。      

最后一点，其实也是我的一点思考，用这种概念法学的方法如果极致的推演有没有可能把自己绕进去，比如刚才齐教授说的债权它不是财产权，那这里面，债权是不是民事权利？你承不承认民事权利关于人身权和财产权的分类？你如果要把概念法学推演到极致的话有可能就自己把自己陷进去了。我们如果换一下，坚持概念法学基础上采用问题导向，我解决问题，向前看，我们不是过问注重理论体系的话，可能更好一些。最后谈一点，知识产权总论的可能性，因为我们通常讲在知识产权法上知识产权保护推向是创造性成果权利和识别标志权利，商标和作品、技术方案它是明显不同的，保护基础不一样，我们保护商标因为有识别性，保护作品是因为有独创性，如果基础不一样，建立基础之上的体系有没有可能一样，这是我的一点感受。谢谢。

      易键雄：谢谢李教授，下面有请周清林教授。

      周清林：今天晚上我主要是来学习，虽然我和知识产权非常有渊源，但是知识产权确实基本上没有做什么研究，所以我就从民法这个角度来谈一下我的看法，这也是易教授叫我来能够起到唯一一个作用吧。

我觉得齐老师讲座让我受益很大，可能是在民法成长论坛做嘉宾做惯了，所以这些恭维的话我就不说了。我先谈一下我对齐老师讲的看法，齐老师观点确实突破了民法学界有一些观点，但是大部分观点借助于物权，比如他从所有权、用益物权与担保物权，也就是以所有权为中心，以他物权为两翼的这样一个物权构建模式，希望以此来构建整个知识产权的权利体系。关于这一点，我们学民法的人来讲当然是很赞同的，但是这里面说到了债权是不是财产权的问题，其实，在我们民事权利划分体系里面，我们首先严格来讲是首先划分为人格，当然现在很多人认为划分为人格权，但我认为，人格不能成为权力的。在人格这个原基础之上就成立了财产权，对于财产权来讲实际上就分为对人的财产权体系和对物财产权体系。所谓对人财产权体系就是一个债权，对物的财产权体系，当然，在我们民法学界，因为民法学界是遵循德国《民法典》的系统，在当时的德国《民法典》里面知识产权还没有归入到德国《民法典》母编制体系里面去，是后面才开始出现，作为一个单行法出现的，所以在1900年生效的德国《民法典》里面我们是看不到知识产权，但是并不表示德国人就没有承认知识产权一种和物权并列的产权，实际上它当然是承认的。对于我们现在来制定《民法典》，我想齐老师他的目的也非常明显，现在正在准备制定《民法典》，据说应该在2020年全部要通过的，在2017年可能希望能够通过《民法总则》，在2020年通过《民法典》，很明显，齐老师写这一篇精品佳作目的就是希望我们《民法典》在制定的时候不要将知识产权遗忘了，甚至不要将部分知识产权归到物权里面去，要把知识产权的还给知识产权，物权应该只守住物权的位置，我相信他的主要意图应该是这样。

回到我们刚才问题上面，对于债权是不是财产权，其实债权当然是一个财产权，并且它和物权完全不同。债权的财产性就体现在它的支配性，这一点刚才齐老师讲到了，其实我很同意齐老师他的看法，可能我们看的著作不同，比如在康德、黑格尔著作里面，将占有界定为理性占有，尤其是康德在他的形而上学原理里面讲到这一点，他说得非常清楚，因为那时候只讲了物权，他对于知识产权基本上没有讲过。他讲的是占有，他讲的不是一个感性占有，当然他也是在占有这个基础上，现在大家都以感性占有来定义占有，这是人之长情，也是大家一般的见识，他说占有并不是物权本质表现，或者是占有是物权最不本质的表现。这就说明了一个理性占有，实际上后面齐老师也讲到了黑格尔法则学原理，实际上就是讲物权本质就是支配，支配的本质就是一种理性占有，而这种占有实际上就是承认，就是大家都承认你，像刚才李院长讲的一样，即使我没有以有形方式占有它、控制它、支配它，我仍然是它的权利人，那才是文明社会法律上的支配。基于此，如果以此理解支配的话，那么知识产权和物权当然就是完全一致的，都是属于支配权，并且我们也是把它归入到支配权的绝对权的财产权这样一个分类里面。所以，物权和知识产权本是同根生，就是一个支配权和绝对权的财产权。所以，他们两个才有类比的可能性。对于债权而言，我们都看到它是一个相对权，但是债权本身它是一项财产，它作为财产实际完全体现在比如我们合同法80条规定债权转让，债权转让是无需取得债务人同意的，这个完全展现了债权人对自己债权的支配性，所以债权本身作为财产来讲，首先就是债权人对自己债权这个财产本身的支配性，我可以根据我的意识来处分这个债权，我想要就要，我不想要就免除，我让它经过诉讼时效，我转让不经过债务人同意，因此债权在这一点上就是一个支配权。至于债权是如何产生的，债权还没有实现的时候，你需要有债务人进行协作，这个是属于债权还没有产生或者债权实现阶段里面来讨论的问题。所以我认为债权应该属于财产权，财产权我认为还是应该包含债权、物权和知识产权，而且物权和知识产权、债权在支配层面是没有差别的，这是我要讨论的第一个问题。

第二个问题，知识产权能不能体系化，权利该如何体系化，这涉及到齐老师刚才讲的担保物权和用益物权，齐老师讲的逻辑就是它和物权一样都属于支配权，而支配不是我们理解的感性占有，而是理性占有，基于此，解决了物权和知识产权差异性问题，都归同，那么知识产权也应当有这样一个类比的可能性，这一点后面关键就体现在能不能构建出一个担保的知识产权和用益的知识产权出来。至于担保的知识产权，这一点虽然我们学民法的人都不愿意，但是我觉得齐老师这一点是很有道理的，我们把知识产权的担保是规定在权利质权这样一个领域里面，大家去看《物权法》、《担保法》规定就会发现，我们质权是根据质权客体不同来进行分类的，但是我们抵押权却没有，我们抵押权里面绝对没有出现第一节动产抵押权，第二节不动产抵押权，没有这样分类，但是我们质权分类里面第一节动产质权，第二节是权利质权，这说明一个问题，本来权利质权这个东西根本就不是质权传统或者典型形式，它是后来发展出来的，也就是一开始质权只有动产质权，没有权利质权，到后面才出现了权利质权，我相信知识产权作为质权肯定是出现在债权作为质权之后的，因为债权作为质权肯定早就存在了，我们现在权利质权里面包含的很多，比如债权可以作为质权，股权可以作为质权，知识产权当中财产权可以作为质权，债权当中包含应收帐款这样一个债权也是可以作为一个质权而存在。

所以现在要构建一个担保的知识产权，当然，担保的知识产权应该是不能包含著作人格权的，因为我们这里讲的都是财产权，那么就可以把知识产权的质权这部分拿出来，不放在担保法里面，把它作为单独的担保知识产权我觉得是可行的，当然这时候需要改变传统的民法构架，我们现在《民法典》在讨论的时候也很少没有想过把知识产权纳入到民法里面，还是沿袭德国民法的几编制，只不过有人把民法单独成编，但是是否把知识产权纳入到民法典里面还是没有考虑过，还是把它作为单行法，如果像齐老师讲要设立一个财产法，然后再财产法里面设立一个债权法，设立一个知识产权法，设立一个物权法，我觉得这当然是可行的，这个就把权利质权知识产权质权这部分拿出来我觉得是可行的，这是编排体例的设置，如果放在知识产权里面我觉得可能会更好。

另外一个涉及到用益知识产权，我觉得这个最有问题的。因为用益物权确实没有设定用益知识产权，这里我想讲一讲用益物权和担保物权的权利属性，定限物权都是通过合同设定的，比如我设立用益物权它是所有权利人通过一个合同与用益物权人签订一个合同之后，让你产生了一个占有使用收益，你享有了这样一个东西。但是让你享有、占有、使用甚至收益这不是用益物权人才有的，很多债权人也是有的，比如说租赁，签订租赁合同，我把房子租赁你，基于租赁合同你就占有，使用，甚至可以收益，你可以转租或者出租一间，这都是可以的。那为什么我们法律规定的这几种占有、使用、收益权利可以叫做用益物权，而另一些通过合同的占有、使用、收益不能叫做用益物权呢，可见不是基于事实考虑，而是基于价值考虑，也就是经过立法者的拣选，从这样合同产生占有、使用和收益权能当中选取一些至关重要的通过需要通过法律，通过特别赋权或者规定方式来给你，我只是你这几种占有、使用和收益，即使你通过合同产生的。如果我们不通过物权法定方式授权，那你就是只是一个债权，像租赁权一样的。但是现在我们觉得这几种，占有、使用和收益权能的权利具有特别重要性，在我们国家来说，主要基于我们国情。对于陆地上用益物权就分为城市用益物权和农村用益物权，不是所有的城市都有的，建设用地使用权，农村就两种，土地承包经营权，宅基地使用权，还有隶属于城市和农村土地的建设用地用益物权，有很多不需要通过登记的，比如土地承包经营权通过合同就产生了，地役权通过合同就产生了，登记仅仅具有对抗效力，也就是说它只产生于合同，只不过通过法律特别规定你这种合同产生的就属于物权，刚才齐老师讲到，用益物权能不能叫做物权呢？因为你本身就来自于合同的约定。所以这些对于知识产权要构建一个用益知识产权体系，是不是所有知识产权都可以进行用益呢？还是法律通过某个价值考虑只选取某一些知识产品对它进行用益的时候赋予它用益知识产权。

同时，第二个问题是用益知识产权是不是也需要像物权法一样法定化，如果是法定化，那你的意图是什么，物权法法定化之后意图非常明显的，它有很多其他考虑，比如国情考虑，社会制度考虑，但是知识产权能不能通过法定化还是全部赋予，只要是知识产品通过用益使用都可以构建用益知识产权。我的看法就是这样，谢谢。

易键雄：谢谢周清林博士，因为他从物权这个角度对齐老师的权利体系做了一些回应，至少我听到的，两人之间的观点并不完全一致，有相同的地方，有不同的地方，比如我听到周清林同志说他还是认为债权仍然属于财产权，只不过属于对人的财产权，而咱们齐老师是坚持债权它不是财产，下面齐老师对于李老师还有周老师两位的点谈预谈有没有一些回应，有请。

齐爱民：感谢主持人，感谢雨峰院长、清林博士，非常荣幸得到他们的指导，雨峰院长他属于粤菜，就是比较清淡，但是话语分量比较重，我在整个知识产权法总论研究中实际探讨最多的就是雨峰院长，雨峰院长提出来的所有的知识产权问题都可以用民法的思维去解决，这里面我谈一下我自己的观点，并不是全部，但是作为知识产权，作为财产权，与物权一样的，主体部分一定是可以用财产的规则来解决，但花开两朵，物权有物权的特殊性，知识产权有知识产权的特殊性，这些特殊性才更显学术见地，需要更多的人去研究，我本身研究还没有透彻，这方面我本人还需要加强。清林博士应该是川菜，加了一点小辣椒，吃起来更可口，更有味道。（笑声）

我回应一下，第一个，清林博士讲到关于债权是不是财产权的问题，他举了一个债权的转让，举了一个合同之债，我想问一下清林博士，你为什么不举侵权之债呢，因为侵权之债数量可能并不少于合同之债？这是第一个问题，第二个问题仍然是债务分类，金钱之债和非金钱之债，如果债权是财产权的话，我们就把非金钱之债也是作为财产来看待？这个问题我也要再思考，也希望有机会与清林博士之间交流。第二个大问题关于用益知识产权能不能形成一个完整的体系，有哪些知识产权可以设用益，还是说全部都可以，这里面我们国家选的是特殊主体，比如出版社对图书出版享有用益，除此之外我们国家没有。日本专利法选择的是全部，就是全部的专利包括发明、实用新型、外观设计，你只要愿意去登记完成它的用益权，它叫实施权的设定模式，被许可人都可以获得绝对权，这里面清林博士讲的一点我非常赞同，就是用益权有国情的考量，生活的考量乃至国际关系的考量，这里面我们提用益知识产权最受益的是被许可人、被许可国，所以在国家上我们应该理直气壮的能够代表中国利益去树立一些知识产权的概念。当然，前提是你经得起逻辑，也经得起推敲。所以今天雨峰院长和清林博士他们点评之后，我觉得收获也非常大，回去以后我也要认真的再思考，有不懂的地方要再向两位请教，谢谢大家。

易键雄：清林博士有没有进一步回应的，其实我对这个问题还是很感兴趣，齐老师说你为什么不举非侵权债？

周清林：其实赔礼道歉我们在《民法通则》是规定民事责任里面的，它是在民事责任里面，也就是说作为《民法通则》规定的十大民事责任之一，赔礼道歉，消除影响，这些都是属于民事责任形式之一。非金钱之债范围特别广泛，是指金钱之债意外的，因为它还包含以物为标的之债。齐老师想讲的就是对于这样一些纯粹精神性的能不能作为一个债的标的，比如说侵权，齐老师应该讲的是比如你侮辱了我，或者你诽谤了我，现在这个时候已经产生了侵犯我人格权的这样一个责任，当然基于侵权就会产生一个债务，那么就会请求你赔偿，请求你赔偿的时候，民事责任承担方式当然就可以转化为你承担民事义务那我就有一个民事的权利，我的权利就是一种债权。齐老师这个反驳是非常到点子上面的，因为我们现在在民法学界争论的问题是这个是不是民事责任，如果定为民事责任，那对我来讲，我有权利请求你赔礼道歉，这个当然是我的债权，我请求你赔礼道歉，我请求你赔偿都是一样的方式。

如果这是一个债权，那你能不能作为一个财产权，很明显这是不可能作为财产权。所以我们现在争论的问题是，赔礼道歉这样一些抚慰人格创伤的精神损害的东西，因为对精神损害除了财产赔偿以外还可以进行精神抚慰，关键问题是我们把精神抚慰作为一种法定责任方式规定，而不是仅仅作为道德上的赔礼道歉的方式。当然了，现在我们学界争论是能不能作为一个法定责任方式，所以我们现在争论焦点应该是在这个地方，如果按照现行《民法通则》方式，那我非常同意齐老师的观点，这个不具有财产性，当然就不是一种债权。但是能不能通过这样极个别情况来否定债权不是一个财产权而且还很具有争论，我觉得也是可以进一步思考的。（编辑：王丹）

有关网络知识产权法的更多最新资讯和热点讨论，尽在互联网法治群4之网络知识产权法群，请在公众号下方菜单点击加入群交流按钮，扫二维码添加到通讯录，备注加入网络知识产权法群，

团队负责拉入，谢谢参与！

>>>>“数据人”近期文章精选，点击查看！

主编：齐爱民博士，教授，博士研究生导师               国家首批知识产权库专家，全国知识产权领军人才，教育部新世纪人才，我国网络法与电子商务法开创者之一，我国大数据法开创者之一，兼任二十几所高校兼职教授或研究员。
数据人
直击大数据   引领新法域权威观点／良心学术／专业知识

敬请关注微信号：dataman2014长按二维码关注