我国政府信息公开立法的基本问题

“数据人”第633期  投稿邮箱：[e-mail]

摘要

我国信息公开立法最终应采取人大立法立法的形式，在未成熟之前可以制定行政法规。政府信息公开的义务主体是各行政机关及经授权行使行政管理和公共管理职能的其他组织，立法机关、司法机关、国有企业不应当是政府信息公开的义务主体。政府信息公开的客体应当包括所有的政府信息，但免于公开的事项除外。免于公开的事项包括国家秘密、行政秘密和私人秘密。信息公开的方式，采取主动公开与依申请公开相结合的模式，并融入我国地方立法实践中已采用的内部公开和预公开制度。政府信息公开义务人应指定特定的机构和个人具体实施信息公开工作。政府设立信息公开主管部门，主管和监督各行政机关的信息公开工作。由政府各相关部门组成信息公开联合会议，处理信息公开过程中的重大事项，并赋予信息公开联合会议个案审查职能，作为行政复议、行政诉讼等传统救济制度的补充。

[关键词]   政府信息 政府信息公开  立法

一、我国政府信息公开的立法主体与公开主体

（一）我国政府信息公开的立法主体的确定

国外的政府信息公开立法开始于18世纪70年代。 1766年瑞典通过《出版自由法》，要求经申请公开官方文件。1888年哥伦比亚制定了政治与市镇组织法典.，允许个人申请获得政府机关所拥有的文件。1966年，美国制定《信息自由法》，确定了较为完善的联邦政府信息公开制度，该法给当代各国的信息公开立法带来了最重要的影响，在其带动下，各国相继制定信息公开法，掀起自上个世纪70年代开始至今的信息公开立法浪潮：①20世纪70年代，法国制定《自由获得行政文件法》、挪威制定《信息自由法》；②80年代，澳大利亚制定《信息自由法》、奥地利制定《信息责任法》、加拿大制定《获得信息法》、新西兰制定《官方信息法》；③90年代，各国信息立法更是如雨后春笋般冒出头来，阿根廷的《信息自由法》、捷克共和国的《自由获得信息法》、加纳的《信息权法案》、匈牙利的《数据保护与公共利益数据公开法》、冰岛的《信息法》、爱尔兰、以色列、拉脱维亚的《信息自由法》、意大利的《行政程序与获得行政文件权利法》、日本的《行政机关拥有信息公开法》、荷兰的《政府信息法》、葡萄牙的《获得行政文件法》、俄罗斯的《信息、信息化与信息保护法》、韩国的《公共机构信息公开法》、泰国的《官方信息法》等等；④本世纪初，各国的信息公开立法仍在进行，如2000年的英国《信息自由法》、南非《促进获得信息法》、保加利亚《获得公共信息法》、爱沙尼亚《公共信息法》等等，2001年的波黑《信息自由法》、罗马尼亚《自由获得公共利益信息法》、波兰《信息自由法》等，2002年的墨西哥《信息自由法》等等。据不完全统计，至2002年，世界上已经有近50个国家建立了政府信息公开制度。纵观全球，无论是有关政府信息公开的理论还是立法均已相当完善和成熟。

我国的政府信息公开立法已经列入议事日程。2004年6月，被列入国务院立法规划之中的《政府信息公开条例（草案）》起草完成。正当国务院法制办与国务院信息化办公室紧锣密鼓就有关条文作进一步商讨、议定之时，关于政府信息公开立法的提议，已被纳入十届全国人大常委会五年立法规划之中。我国地方的政府信息公开立法工作走在了国家的前列。目前已有多件地方政府相关立法出台。我国最早制定政府信息公开规章的是香港特区。1995年香港《资料公开守则》公布。2003年1月1日广州市《政府信息公开规定》，是我国大陆地区地方政府制定的第一部全面、系统规范政府信息公开行为的政府规章。2004年2月，北京市有关部门在网上就《北京市政府信息公开管理办法》公开征求社会各界意见。2004年4月，《深圳市政府信息网上公开办法》正式实施；杭州市政府常务会议审议通过《杭州市政府信息公开规定》。 2004年5月，《上海市政府信息公开规定》正式实施；《成都市政府信息公开规定》正式实施；重庆市政府常务会议审议通过《重庆市政务信息公开暂行办法》；武汉市政府市人民政府常务会议审议通《武汉市政府信息公开暂行规定》。2004年7月，《湖北省政府信息公开规定》颁布并实施。

政府信息公开立法的法律渊源问题——是制定法律还是行政法规，是摆在我们面前的第一个需要解决的问题。在全国性的立法中，政府信息公开究竟以条例的面目问世，还是直接以法律的形式出台，这是我国政府信息公开立法当前面临的第一个问题。国务院条例与国家法律，在法律效力上属于不同的位阶。如果政府信息公开以条例的形式制定，属于行政法规，由国务院通过；如果作为法律，则需由全国人大审议通过。而根据我国《立法法》的有关规定，通过法律比通过行政法规的程序进程要慢得多。有学者认为，《政府信息公开法》属于十届全国人大常委会立法规划中的第二类，相比较于第一类急需制定的法律，第二类是需要研究起草、成熟时安排审议的法律草案。与制定法律相比，行政法规具备快捷的特点。因此有学者主张先行国务院条例，等成熟后在进行立法为宜。这样，可以满足信息社会公众对政府信息公开的强烈期待。主张制定行政法规的另一个论证就是在我国地方性的立法中，已经大量的政府信息公开的立法实践。我国的立法实践中，不管是省一级政府部门的北京、上海、重庆、湖北，还是市一级的广州、深圳、杭州、成都、武汉，政府信息公开规定清一色采用的是政府规章的形式，而非地方各级人大制定的地方性法规。中国地方政府能主动出台政府信息公开立法，是我国民主建设进步的体现，也是由我国的制度特色的产物，其立法进程开展之迅速甚至在一定程度上“让人有些感到意外”。政府立法的好处还在于，制定过程中反对声小，制定后实施阻力小。

但是，有学者认为一个不可回避的问题是，政府自己给自己立法能在多大程度上限制政府本身的权力、保障公民的知情权。且政府信息公开本身对于政府部门现有制度和理念的冲击是比较大的。“国务院办公厅一位不愿透露姓名的官员在看到《政府信息公开条例》(讨论稿)后吃惊地说：‘如果真的实施，这简直就是一场革命。在我们的工作中，所掌握的政府信息全部归国家所有，不公开是原则，公开是例外，有时，甚至连例外都没有。现在，这个条例的第二款要求政府信息以公开为原则，以不公开为例外。这会从根本上改变我们的工作方式和工作思路。这可真是一场工作制度的革命。’”因此，应该制定政府信息公开法以规范政府信息公开行为。从国外的经验看，更多的是议会在做信息公开立法，无论是国家的层面、地方的层面，信息公开都是议会立法，要求政府这样做。由议会立法的好处在于政府和公民都会站在各自的立场维护自己的利益，能在较大程度上实现政府的信息公开，最大限度的限制了政府隐瞒信息、利用占有的公共信息寻租的可能性。对于现有制度的重大革新由权限更宽、效力更高的人民代表大会以法律和地方法规的形式确定下来无疑是更具保障和更加稳固的。如，若由国务院制定《政府信息公开条例》，则其免除公开的事由若违背《保密法》中许多宽泛而不合时宜的规定，则属于违反上位法而无效，这将给政府隐瞒信息提供一个大口袋；而若由全国人大制定《政府信息公开法》的话，上述问题就不复存在。根据后法修正前法的原则，《政府信息公开法》可以修正《保密法》中一下宽泛的不合社会发展的规定。因此，制定《政府信息公开法》是最终发展的必然趋势，同时，政府信息公开的地方政府规章上升为地方性法规也是有实际意义的，因为政府规章不是法院审判的法律依据而只是可以参照适用。但是，在立法条件成熟之前，制定行政法规也是合乎社会发展利益的。

（二）我国政府信息公开的义务主体与权利主体

政府信息公开的主体包括权利主体和义务主体，权利主体指有权获得政府信息的人，义务主体则是负担信息公开义务的人。

1、政府信息公开的义务主体

各国信息公开法关于信息公开的义务主体的规定各有不同，使用的名称也不一致。如有的国家称之为公共机构，如英国《信息自由法》、瑞典《出版自由法》、韩国《公共机关信息公开法》等，有的国家称之为政府，如芬兰的《芬兰政府活动公开法》，有的国家称之为国家机关，如泰国《官方信息法》，有的国家称之为行政机构，如美国《信息自由法》、日本《行政机关拥有信息公开法》、新西兰《政府信息法》。相应的，不同名称指代的范围往往也不一样，相同名称的指代也可能不一样。如在日本、荷兰、新西兰仅仅指行政机关；在美国指行政机关及其他具有行政职能的组织，以及国家财政支持的组织、国有公司；在瑞典指行政机关、立法机关；在英国指行政机关及其他具有行政管理职能的组织、立法机关以及国家财政支持的组织；在韩国、泰国、罗马尼亚、芬兰则指行政机关及其他具有行政管理职能的组织、立法机关、司法机关、国家财政支持的组织以及国有企业；而在南非共和国私立机构也被纳入信息公开义务主体范围。

纵观全球立法，信息公开涉及到的主体主要有：政机关、立法机关、司法机关、前面四者之外还有其他行使行政管理和公共管理职能的组织以及其他由国家财政支持的组织。其他行使行政管理和公共管理职能的组织，指由法律法规授权行使行政管理权的公立或私立的组织，前者如公立学校、公立医院，后者如各种行业协会、社会团体。其他由国家财政支持的组织，指无行政管理和公共管理职能的组织，典型的如国有企业。无论那个国家的政府信息公开立法，行政机关均为信息公开的义务主体，这是不容置疑的。因为，大量的社会信息掌控在行政机关的手中，行政机关的信息公开是政府信息公开法立法的要旨。现代社会，政府掌控之信息量与日俱增，生产生活的信息需求越来越依靠政府提供，监督行政权也以公开政府信息为前提，因此所有行政主体均须公开政府信息，这在各国信息公开立法上均无疑问。但是除此之外的其他政府和机关组织是否应当是信息公开的义务主体，从我国的实际情况出发有必要对其进行探讨。

（1）关于立法机关。我国的立法机关为人民代表大会，根据宪法、立法法等有关法律，人民代表大会的召开、议事、法律法规的讨论、通过、公布已有详细完备的制度，从信息公开的角度看，人民代表大会的法律、法规都有固定并且权威的媒体进行披露，而且公布的内容、途径和方式在宪法、法律中已经非常明确。对于信息公开的权利人来说，需要的只是如何快捷、便利的查阅这些资料，这是信息公开的技术性问题而不是法律规范的问题，在信息公开法中重复规定立法机关的法律、法规等信息公开问题无异于画蛇添足。但是，人民代表大会除了法律、法规等资料以外，还有许多其他资料，如立法过程中的调查资料、统计资料等，这些资料应当公布或者供社会查阅，因此，立法机关的档案管理部门应当成为信息公开的义务主体。但是，这些档案应当归入档案管理机关管理，这就成为行政机关信息公开问题，而不是立法机关信息公开问题。

（2）关于司法机关。我国司法机关包括法院、检察院以及履行刑事司法职能的公安机关。对于法院来说，需要公开的信息包括审判的过程、审判的结果，而审判的过程与结果的公开在《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中都有公开审判的规定，公开审判本身就包含了两层含义，一是审判过程公开，二是审判结果公开，这已经不需要在信息公开法中重复规定，至于审判过程中的证据资料虽然也属于信息，但是这些资料的拥有者不是人民法院，而是当事人或者其他诉讼参与人，因此为了避免侵犯公民资料权、法人的商业秘密以及干扰行政，法院应尽量避免公开此类信息。我们认为，对于人民法院信息公开有两个问题需要探讨，一是人民法院法官的人事任免以及法官的个人财产状况等问题，二是判决书的公开问题。对于第一个问题，已经规定在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《人民法院组织法》之中，而不是信息公开立法之中。对于第二个问题，判决书是审判结果，按照公开审判原则，这些信息应当置于公开状态以供公众查阅。然而，我们不应当因为判决书需要公开，而将人民法院纳入政府信息公开法的义务主体范围。我们认为，与其将人民法院归入政府信息公开义务的主体，不如在诉讼法公开审判制度中增加判决书必须便于公众查阅的规定，这样不仅节省立法资源，判决书公开又有了明文规定。

（3）关于其他行使行政管理和公共管理职能的组织。其他行使行政管理和公共管理职能的组织，主要指的是事业单位、公立学校、公立医院等公益组织及各种行业协会等社会团体组织。对于国家投资的公益性组织，为了保证国家队公益组织的投资具有合理的社会效益以及保护从这些组织受益的公民、法人、其他组织的合法权益，应当公开必要的信息。而对于非国家财政支持的社会团体性质的组织，其享有的一定的行政管理权限，也与公共利息息息相关，对其权力也有予以监督的必要。实际上在行政法上，这类组织经法律法规授权行使行政管理职能，已经取得了行政主体的地位，因此其信息公开应当同另一类行政主体即行政机关看齐，只是其他行使行政管理和公共管理职能的组织的信息公开应当限制在其行使公共管理职权的范围之内，如对学校来说，涉及学生教育权问题的信息应当公开，包括录取、学籍、处分、学历、学位授予等内容。 但是，其中涉及个人信息的资料应该依照个人信息保护法进行保密。

（4）关于其他由国家财政支持的组织。其他由国家财政支持的组织主要指国有公司和企业。国有公司和企业属于中国的特殊问题，是我国国民生产总值增长的主导力量，因此国有资产的保值、增值尤显重要。许多国家的立法例中都列举了国有公司作为信息公开的义务主体，主要目的也是为了监督国有资产的保值、增值，使国家的投资能够确实发挥作用。我们认为，国有企业和公司的保值、增资的信息公开不是国有公司和企业公开的问题。首先，作为国有企业和公司，必须遵守公司法和企业法的有关规定，登记必要的信息并且供公众查阅，这些信息的持有者、提供者是工商管理机关，因此信息公开者其实是信息公开主体中的行政机关，而不是国有企业和公司，对于国有上市公司，必须遵守证券法的规定披露信息，这也不属于信息公开法的范畴；其次，国有企业的保值、增值的信息公开义务主体也不是国有企业和公司，国有企业和公司作为市场的主体，应当保留自身的商业秘密，除了在工商机关登记的信息以及证券法等法律、法规要求公开的信息以外，其他信息应当与私营企业、公司一样，属于自己商业秘密，没有公开义务。至于保值、增值与否的信息，其公开机关应当为国有资产监督管理部门，国有资产监督管理部门在每年对国有企业进行审计之后，应当公开国有企业和公司的保值、增值情况，但是国有资产监督管理机关此时对国有企业和公司的保值增值信息的公开属于行政主体公开信息，而不是国有企业和公司公开信息。另外，对于私营企业和公司的信息公开我们认为不适宜在信息公开法中规定，因为在工商登记管理和证券法的规定中，对于企业、公司应当公开什么信息已经规定得非常清楚，就算对企业、公司信息公开的内容有所改变也应当在现有的法律、法规中修改，这能够使信息公开具有一贯的连续性。

2、政府信息公开的权利主体

政府信息公开的权利主体分为两类，一类是自然人主体，另一类是单位主体。

（1）自然人主体。信息公开的权利主体解决哪些人有权获得政府的信息的问题。各国立法关于权利主体的规定差别不大，一般而言，任何不特定的第三人都有权请求获得政府信息，而不论其国籍、民族、种族、性别、年龄、职业，也不论其和文件有无直接的利害关系，充分体现了权利人一律平等的原则。信息公开的权利主体请求政府提供文件的目的也不加以限制，可以出于监督政府的活动、进行学术研究、进行商业利用、为诉讼取证等各种目的。

（2）单位主体。另外需要注意的一点是，权利主体中还可以包括单位主体，比如说行政机关、法院甚至立法机关，当他们以信息公开权利人身份获取政府信息时，应当和其他权利人一样享有相应的救济权利。但是，如果行政机关、法院甚至立法机关是依据其职权从行政机关获取信息，则不应当适用信息公开法的规定。

二、政府信息中不予公开的信息范围的法律界定

哪些信息应该被公开是政府信息公开立法的又一基本问题。各国关于信息公开的范围的立法，通常来说，采取一方面概括地规定政府信息都应当公开，另一方面列举规定不予公开的例外信息的模式。这一模式在理念上体现了公共信息以公开为原则，不公开为例外的指导思想；在立法技术上也体现了一定的科学性，避免了正面列举公开信息的艰巨而几乎不可能完成的任务，而又能较明确的限定不公开的信息的范围，只留给信息公开主体较小的自由裁量空间，有效防止信息公开主体恣意扩大保密的范围损害公众利益。我国的信息公开立法应当采取这种模式。

政府所有的，在其行使职权的过程中由其产生的，或他人为政府提供的，或在政府控制下的信息是政府信息。以下信息不属于政府信息：①行政机关未掌握的信息。由私人团体掌握的有关政府职权活动范围内的信息，虽然也能提供了解和监督政府的一种途径，但只要该信息不为行政机关掌握，就不属于政府信息。由其他行政机关掌握的信息，即使行政机关有能够获取的方便途径，对于被申请公开的机关来说也属非行政机关掌握的信息，无公开的义务，但可告知申请人向其他机关申请公开。②政府掌握的非为职权之用的信息。如公共机关签订的民事合同的信息；公共机关图书馆所保存的印刷品、音像资料或其他文件以及私人为安全保管、研究或学习的目的而存放在公共档案室中的印刷品、音像资料或其他文件。 我国信息公开立法对政府信息下定义时要把握两个要素，一是职权性要素，一是掌控要素。对此我国各地方立法大都基本上达到了要求。

不予公开的信息各国法都采取了列举的形式予以规定，而且为了防止适用该法律的机关随意解释该法，扩大不予公开的范围，以上列举通常是完全列举。综观各国立法规定的不予公开的信息，可对其进行多角度的分类。

1、根据保密程度的不同，可分为一般例外信息和特殊例外信息。例外信息指可以豁免政府信息公开义务的信息。一般例外信息指其内容可获公开豁免的信息。特殊例外信息，指例外信息中特别敏感的部分，公开其存在与否的信息也足以造成损害了，因此对此类信息应当给予比一般的例外信息更加严密的保障。

2、依据信息公开主体是否必须履行强行性保密义务，分为强制性保密的信息，可以自由裁量保密的信息。如果信息公开主体公布了强制性保密的信息必然要承担责任，而只是公开了自由裁量性保密信息，则不一定承担责任。涉及信息保密的法规、条款附加给公共机关的保密义务不一定都是强行性保密义务，但通常来说，涉及国家安全的《保密法》通常附加给公共机关的都是强行性保密义务，而《商业秘密法》和《隐私权法》的大多数内容允许公共机关自由裁量进行利益权衡，如果基于公共利益的考虑，公开的利益大于保密的利益的，可以公开。

3、根据同一文件上负载的信息是否是同一性质，可分为全部公开的信息、部分公开的信息和全部保密的信息。许多国家法律规定，某一文件存在部分信息应当保密时，不应当将整个文件都予以保密，而应当在删除了保密信息后公开其他信息，这里的“其他信息”就属于部分公开的信息。

4、依据信息的保密利益是否为其他法律予以保护，可以分为法定保密的信息和基于信赖和约定保密的信息。

（1）法定保密的信息。其他法律明确规定予以保密的信息，是法定保密的信息。其他法律是指信息公开法之外的有关信息保密的法律和法律条款，如《保密法》、《商业秘密法》、《隐私权法》，以及其他非信息保密法中关于特定信息保密条款的规定。

（2）基于信赖和约定保密的信息。基于信赖和约定保密的信息，是指其他法律未为规定予以保密，而是公共机关基于信息提供人的信赖或与当事人的约定予以保密的信息。这里的其他法律亦是指信息公开法之外的有关信息保密的法律和法律条款。

5、根据信息上负载的利益的不同，分为涉及国家利益的信息、涉及行政利益的信息、涉及个人利益的信息、及涉及其他利益的信息，等等。这是对豁免公开的信息最细化的分类，一般的立法都是以该种分类为基础进行规定的。

（1）涉及国家利益的信息。

①涉及国家安全、国防、外交的信息。对于此类信息，各国法律均规定其为公开豁免的范围，且为必须保密的信息，行政机关不能自由裁量予以公开。

②涉及国家经济安全和国家实质性经济利益的信息。涉及国家经济安全及实质性经济利益的信息通常是金融信息、证券信息、货币信息等等。这类信息可以是来自决策机关的决策信息，如中央政府的财政、金融、和外汇政策，也可以是来自监管机关的调查信息和监管信息，或来自市场主体自身的决策信息。

③涉及社会公共安全的信息。信息的披露会对保护公共安全所采用的合法方法的维护或者执行造成损害时，该信息可获得披露豁免。如信息之披露可能使警察系统的通讯系统的安全遭受破坏的，该信息可获公开豁免。

（2）涉及行政利益的信息。

①涉及行政执法效果的信息。公共机关为满足检查、监控或者其他监督职能之需所产生的信息。这类信息的暴露可能影响行政决定执行效果，引起当事人提前做好准备规避法律。某一机关进行的或将要进行的特定测试、检查、审计、评估行为的信息都属于该类信息的范围，如对违反税法的行为进行调查的信息、对特定产品进行质量抽查的信息。为预防、侦查、起诉、审判犯罪行为的信息，但其本质上也是属于上述涉及行政执法效果利益的信息。

②涉及行政决策自由的信息。该类信息往往是指涉及行政机关决策过程中的信息。其信息的暴露可能对公众产生误导、阻碍行政机关职员决策的充分讨论。该类信息主要涉及行政机关的备忘录或信件，即行政机关在做出最后决定前的准备过程中的文件，包括行政机关在作决定以前讨论过程中的各种观点、意见、建议、方案等一系列文件。但是纯粹的事实性资料、科学或者技术专家的有关科学或技术事项及其意见的报告不包括在内。

③涉及行政工作效率的信息。也即与行政机关职权行使无关的纯粹内部行政事务的信息不予公开。如机关内部的食堂规则等等。这类信息的公开不会影响行政职权的行使效果，但是处理该类申请可能占用行政机关的人力和物力，从而影响行政机关处理其正常工作事务的效率。对此类信息，行政机关可以拒绝公开。

（3）涉及个人利益的信息。  

①涉及个人隐私及其他精神性人格利益的信息。各国法律都对个人隐私给予一定程度的保护，对个人隐私的保护，除信息自由法外，往往还有专门的隐私权法立法。一些国家从个人资料披露豁免的角度对自然人的精神性人格利益予以较全面的保密，如《爱尔兰信息自由法》第28条关于个人信息披露豁免的规定。

②涉及个人的财产利益的信息。此类信息的主要部分是涉及个人商业利益的信息，如商业秘密，对此商业秘密法予以了规定。除个人商业利益外，一些国家的法律对个人的财产利益也予以一概保护，如瑞典《出版自由法》第二章第二条第六款规定，国家可以基于对个人经济环境的保护，限制查阅官方文件的自由和权利。

③涉及个人的生命健康安全的信息。信息的公开可能危及任何人的生命或人身安全的，该信息可获得公开豁免。对此进行了规定的国家立法有《澳大利亚信息自由法》、《爱尔兰信息自由法》等等。

（4）涉及其他利益的信息。如瑞典《出版自由法》第二章第二条第七款规定的涉及动植物物种保护利益的信息，又如爱尔兰《信息自由法》第30条第一款第二项规定：公共记录中所包含的信息可能会被合理的预期为损害一种文化遗产或自然资源，或动植物的一个物种或动植物的自然环境时，可获公开豁免。

各国立法基于立法技术的需要往往综合以上两种或两种以上的分类方式列举公开豁免的信息，以期对各种利益进行不同角度和层次的全面保护，防止法律规定的遗漏，我国立法也应当综合采用以上分类方式列举公开豁免信息。大致来说，有关豁免公开信息的条文不会超出以下范围：1、下列信息不予公开：（1）国家秘密；（2）行政秘密，又包括：决策中的信息、公开影响执法的行政执法信息和纯粹内部事务的信息；（3）私权秘密，又包括：商业秘密、个人隐私以及公开可能危及任何人的生命或人身安全的信息；（4）公开后影响其他公共利益的信息；（5）其他法律法规要求保密的信息；（6）其他提供信息之人要求保密之信息；2、特别敏感信息，信息存否本身可以保密。3、保密信息中，公开的利益大于不公开的利益的信息，在不违背强行性法的前提下，行政机关可裁定公开。4、保密信息和其他信息可分割的，将保密信息分离后公布其他信息。

上述各条文中，第2、3、4条我国信息公开立法应当借鉴，因为它是完整的信息豁免制定所应当包括的内容。对于第1条，商业秘密、个人隐私、国家秘密、法律法规禁止公开的信息在我国现有的各地方立法均有规定了，当无太大争议。各地规定有差别的主要是“行政秘密”、“公开可能危及任何人的生命或人身安全的信息”、“公开后影响其他公共利益的信息”、“其他提供信息之人要求保密之信息”。

对于“行政秘密”，有的地方立法没有规定，如《重庆市政务信息公开暂行办法》；有些只规定了“决策中的信息”，如《成都市政府信息公开规定》规定“正在讨论、研究尚未作出决定的政府信息”均不能公开；有的规定了“公开影响执法的行政执法信息”，如《上海市政府信息公开规定》规定，与行政执法有关，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动不能公开；而学者周汉华的专家建议稿还规定了“与公众无关的、纯粹的机关内部人事规则与事务”不予公开。对此，我国立法应当采纳“决策中的信息”不公开的条文，但是法律另有规定的除外，如规章制定过程中决策中的信息需要公开，这在政府官员决策自由和公众知情权间找到了较好平衡。“公开影响执法的行政执法信息”也应当被采纳，这对保证执法机关有效执法是必不可少的。至于“与公众无关的、纯粹的机关内部人事规则与事务”，主要用来保证政府有足够人力物力干其他工作，免于困于公布烦琐无用信息的活动中，这对我国来说，暂时还没有规定的必要，因为我国信息公开刚刚起步，一方面，政府主动公开的信息法律会的明确规定一般达到如此细致烦琐的程度，另一方面不会有太多申请信息公开的请求，以致影响行政效率，反而应当鼓励公众的知情权意识。

对于“公开可能危及任何人的生命或人身安全的信息”，我国地方立法只有《上海市政府信息公开规定》中予以了规定：与行政执法有关，公开后可能会威胁个人生命安全的信息不能公开，这是有进步意义的。但对于这条没有规定的，不代表对上述信息就不能公开豁免，由于我国保密法有些规定较为原则和宽泛，威胁不特定个人生命安全的信息可能被解释为公共安全为国家秘密所保护，另外威胁特定个人生命安全的信息还可借用个人隐私条款保护。

对于“公开后影响其他公共利益的信息”，在我国没有太大意义，因为公开后影响公共利益的信息在我国都属于国家秘密，不管是历史遗产、环境资源、物种资源等都可别解释为公共利益，这类相关信息可以用国家秘密保护。

对于“其他提供信息之人要求保密之信息”，主要是针对法律保护个人权益的规定不完善的情形适用的，这条对于我国法律不完善的情况具有相当广泛的适用性，应当予以规定。当然前提也应当在立法中明确：信息的保密不损害公共利益和保护非法利益。

三、政府信息公开方式的立法选择

传统的信息公开方式包括主动公开和依申请公开两种。美国的信息公开方式同样主要有两种模式，信息的公布与记录的提供。信息的公布指行政机关主动向不特定的第三人公布信息，使公众可以查阅、复制。记录的提供指行政机关依申请人的申请，将记录的复制提供给申请人。信息的公布又分为两种方式，在联邦登记上公布与在联邦登记之外以其他方式公布，前者公布行政机关的基本信息，后者公布行政机关的具体信息。信息公开的三种方式相互配合与协作构成获取政府信息的较为完善的体系：信息公布的内容由法律明确规定，当事人可方便地自行获取，而信息公布不能获得的其他大量的信息除例外信息外，当事人均可由记录提供制度获取；属于当由行政机关应主动公布的范围的信息未被公布时，当事人也可由记录提供制度获取；当事人已经申请获得的全部记录，以及依据行政机关的判断已经成为或可能成为将后申请对象的特定主题的记录，应当在联邦记录上予以公布，并编制公开的索引。

（一）联邦登记的公布

联邦登记是美国的法定政府刊物，信息自由法要求各行政机构在联邦登记上说明和公布的行政机构的基本信息，以便公众对行政机关的职责和其工作程序及基本法律政策有个基本了解，明确如何向行政机关提出请求。具体而言，各行政机关应当在联邦登记上分别说明并及时公布如下事项：①各行政机构的中心机构、系统组织以及公众可以获得信息、提出要求或申请，或者得知决定的指定地点、雇员（在统一服务时，则是成员）及其采用的方式的详细情况；②引进和终止其职能的一般过程和方式的说明，包括可采用的所有正式的和非正式的程序的性质和要求；③程序规则，可采用的表格和获得表格的地点的详细情况以及关于所有文件、报告和检查的范围和内容的说明；④行政机构经法律授权而通过的普遍适用的实体法性质的规则和对由行政机构制定和通过的普遍适用的基本政策或解释的说明；⑤前述事项的每次修正、修订或撤销。

在联邦登记上登记的信息一经公开具有一定的公信效力：除了个人已经实际上被及时地告知有关条款外，不应当以任何方式要求个人利用按规定应在联邦登记上公布但未予公布的事项，或者不应以任何方式使个人受到这些事项的不利影响。为达到本段之目的，经联邦登记的主管批准，当那些个人因此而受到影响的事项作为参考资料已经被编入联邦登记时，该事项应当在联邦登记上予以公布。

（二）联邦登记之外的公布

联邦登记之外需要公布的事项不如联邦登记上公布的事项重要，它们或由具体案件产生，或者数量太大不宜载于联邦登记上，但这些事项也以先例或规范的形式确定了行政机关的行为规范，同时也当接受公众的审查，应予以公布。具体而言，信息自由法要求行政机关应当使公众可以获得以审查和复制如下事项：①在案件裁决中做出的最终意见，包括同意意见、反对意见和命令；②那些由行政机构通过的且未在联邦登记上公布的政策和解释的说明；③行政工作人员手册和对工作人员做出的影响公众的指示；④依据当事人申请已经提供给个人的所有记录的复印件，不论其形式或格式；因为记录的主题性质，行政机构确定已经成为或者可能成为以后所提出的要求提供实质上相同的记录的申请的对象的所有记录的复印件，不论其形式或格式；⑤上述第④点所指记录的总索引。

1996年的电子信息自由法修正案要求1996年11月或之后产生的记录，在产生之日后一年内，各行政机构应当使公众可以以计算机通讯方式或其他电子方式获得；1999年12月31日前通过计算机通讯提供公众申请信息的索引。

此类公布的法律效果在于：只要行政机构最终命令、意见、政策的说明、解释、或者工作人员手册或影响公众成员的指令已经被编入索引，并且依本段之规定可被获得或者公布；或该当事人实际上已经及时获知其中的条款，行政机构可以引用上述信息作为依据、使用或先例以对抗非机构的一方当事人。

（三）记录的提供

    在行政机关主动公布的信息外还有大量的信息记录行政机关不主动公布，而需当事人的申请。信息自由法没有限制这类信息的种类，它包括公布信息外的其他未免除公开的全部信息，范围非常广泛，这类信息的公开制度是美国整个信息公开制度的重头戏和核心。信息自由法也用了差不多二分之一的篇幅专门对记录提供的有关制度进行了规定，如申请人申请记录的条件、记录提供制度适用的程序、对申请的收费与减免、对申请人的救济制度等等。

１、记录提供制度的适用范围。

记录提供制度适用于以下范围内记录的提供：①仅适用于行政机关的记录。行政机关的记录指行政机关在进行行政活动过程所有的、产生的，或他人为行政机关提供的，或在行政机关控制下的记录。②仅适用于现有的记录。行政机关现有的记录指申请为行政机关处理之时，行政机关已经存在的记录。行政机关没有为申请人的申请主动制作记录的义务。

２、申请人资格及申请条件。

信息自由法对申请人资格没有限制。但申请被受理要满足一定条件：①申请人对上述行政机关主动公布的两种信息之外的记录提出申请；②该申请对被申请的记录进行了适当的说明，也即要求每一个申请必须足够具体的指向某些材料，以使政府机关熟悉业务的专业人员能在合理的时间里找到材料。③遵照了行政机构已公开的申请时间、地点、费用、程序的要求。

３、行政机构处理申请的程序。

（1）普通处理程序。

信息公开法规定普通处理程序的处理时限是20天，即行政机关在收到申请后20天内（星期六、星期日和法定的公共假如除外）做出是否同意申请的决定。被拒绝的申请人申请复议的，复议机关也应当在收到复议申请后20天内做出复议决定。信息自由法还规定了在特殊情况下，上述期限可以延长至多10天。

（2）加快处理程序。

信息自由法规定行政机关可以制定加快处理某些申请的规则，以保证特定信息的及时获取。适用加快处理程序的事由法律予以明文规定

（3）多轨处理制度。

信息自由法授权行政机关可以根据不同申请的处理所需花费的工作量和时间量的不同建立多轨处理制度。多轨处理制度的目的是避免一些简单的申请被排在前面的复杂费时的大件申请延误处理时间。同时，应当给予申请人机会修改其申请以将申请转人较快的处理轨道。

４、申请费用及其减免。

由于行政信息属于公有领域的信息，行政机关对其不享有版权，因此行政机关不能把政府信息作为其牟取利益的手段。但为了节约财政支出，信息自由法规定行政机关可以制定收费标准向申请人收取提供记录的成本花费，包括检索费、复制费和审查费。审查费是指审查文件是否可以公开、是否包括应当删除的部分，并删除保密部分所花费的劳动的费用。

行政机关根据申请人目的的不同，可以决定对其适用不同的收费标准，以收取上述三种费用的部分或全部。信息自由法规定了三种收费标准：①为商业使用目的进行的申请，收取检索费、复制费、审查费；②为科研目的进行的申请，或新闻记者提出的申请，收取复制费；③为其他目的进行的申请，收取检索费和复制费。

如果申请的目的是为了公共利益而不是或不主要是申请者的商业利益，且申请可以大大促进公众对政府的理解的，行政机关应当对其费用进行减免。另外，如果为收取费用而支付的费用大于或等于被收取的费用的数额的，行政机关不应当收费。非为商业目的进行的小规模申请也不应当收取费用，小额申请，指最初检索的两小时和最初复制的100页。

５、救济：行政复议与司法审查。

申请人在其申请被拒绝或超时未被答复时，可以提起行政复议或行政诉讼。复议后维持或部分维持决定的，或复议申请超时未被答复的，申请人可以提起行政诉讼。

 从美国的信息公开方式中，我们可以得到如下启示：①需要建立至少一种权威的政府出版物，公布政府最基本和最重要的信息。该政府出版物公布的信息应当具备公示公信的法律效力。关于我国政府出版物，有学者做了专门研究。②政府应当采用多种方式公布政府信息，出了在权威的政府出版物之上公布政府基本信息外，在该出版物之外应当采用尽可能广泛的媒介公布政府其他信息。在早期信息公开实践中一般是通过出版载有政府信息的刊物或书籍来实现信息的公开，或者专门设立政府信息阅览室提供给民众获知政府信息，或者通过允许民众复印相关政府信息文件的方式来实现政府信息的公开。近年来，随着网络技术的迅速发展，政府上网工程的不断开展，通过因特网形式公开政府信息的途径已经越来越受到人们的重视。在1999年开始启动的“政府上网”工程中，全国上至中央政府机关，下至普通县乡级政府机关建设了大量的官方网站，政府网站的数量在不长的时间里成倍增长，这对政府信息化起了很大的推动作用，为民众获知政府信息提供了极大的便利条件，大大拓宽了政府信息公开的范围。互联网的优点非常突出，一是前期投入之后的运行和使用费用非常低廉，二是信息传递迅速、方便，传播范围大，三是人们可以根据各自的需要选择打印成书面材料的信息，而且网上的信息非常容易储存和查阅并易于传播给其他人。在所有这些政府公布信息的途径中，相比较而言，网络是最有前途、最适合的公布途径。③对于政府应主动公开的基本信息及其他信息，法律应当以不完全列举的方式分别予以规定，至少被列举了的信息政府必须公开。对此，我国各地方立法一般都做了详细列举，其中的很多条款都是第一次被作为政府法定的公开内容，如发展规划、审批项目、领导履历和职务变更情况，以及公务员的招考、录用条件等。④由于政府信息数量庞杂，应当制定政府信息指南和目录。这一点上海的信息公开工作值得借鉴：如《上海市政府信息公开规定》第二十二条指出：“各政府机关应当编制本机关的政府信息公开指南。各政府机关应当编制本机关属于应当主动公开范围的政府信息目录。政府信息目录应当记录政府信息的名称、基本内容的简单描述及其产生日期。有条件的政府机关，可以逐步编制本机关属于依申请公开的政府信息目录。各政府机关应当适时更新本机关的政府信息公开指南和主动公开范围的政府信息目录，并通过政府网站等途径公开以供查阅。”并在附则第三十六条中将制定期限限定在6个月内。⑤依申请公开的信息，应当为申请人提供免费和便捷的途径，并给申请人提供救济途径。免费原则已被我国信息公开立法实践接受，对申请人的救济，下文将有专门论述。

除了传统的主动公开与依申请公开两种模式外，我国的立法实践还规定了预公开和内部公开制度，值得借鉴。

预公开制度指行政机关在决定特定事项是否公开前，先听取利害关系人意见的制度。预公开制度在外国已有先例，我国广州等地方立法也予以了采纳，如《广州市政府信息公开规定》第十九条表述为：“涉及个人或组织的重大利益，或者有重大社会影响的事项在正式决定前，实行预公开制度，决定部门应当将拟决定的方案和理由向社会公布，在充分听取意见后进行调整，再做出决定。”，又如《上海市政府信息公开规定》第九条规定：“政府机关拟作出的决策、制定的规定或者编制的规划、计划、方案等，涉及公民、法人和其他组织的重大利益，或者有重大社会影响的，在制定过程中，起草机关或者决定机关应当将草案向社会公开，充分听取公众意见。”预先公开制度实现了行政机关在处理公开事项时与利害关系人的事先沟通，能够避免不必要的损失，我国立法应予采用。但是值得注意的是，能够进行沟通的事项，应当只限于行政机关有自由裁量权决定是否公开的信息，行政机关依法必须公开或不能公开的事项没有商量的余地。

内部公开制度指不向社会公开，只向政府机关内部人员公开的信息。对此广州、深圳等地方立法有规定，如《广州市政府信息公开规定》第十二条规定：“公开义务人的下列内部政府信息，应当实行内部公开：领导成员廉洁自律情况；内部财务收支情况；内部审计结果；公务员人事管理情况和其他应当公开的内部政府信息。” 内部公开制度在我国的确是一个创新，具有积极意义。但实施政府内部公开制度前提是正确划分内部信息，内部公开的信息应当限定在 “与公众无关的、纯粹的机关内部人事规则与事务”中，除此之外，不应当过宽划定内部公开的范围，从而在实质上将应当向社会公开的内容排除在公开之外。

四、信息公开的实施与当事人的救济途径

（一）信息公开的实施与监督

确定了信息公开的义务主体，我们还只是知道了可以向哪些机关和组织要获得信息，但是还不知道具体要向这些机关和组织的哪个部门申请提供信息，申请被拒绝时又可以向哪个机关部门申诉。这就需要行政机关将信息公开工作具体落实到特定机构和个人。只有责任具体落实到特定机构和个人，才能有效的实施工作，防止相互推诿的现象，也才能对信息公开工作进行有效的监督。

对于信息公开工作的实施和监督，我国各地方立法均有所涉及，但部分地区立法的缺陷也十分明显的。如《成都市政府信息公开规定》第五条：“市政府办公厅和各区（市）县政府办公室依据本规定组织实施政府信息公开工作。各级监察部门、法制工作部门依据各自职能监督实施本规定。”，规定了政府信息公开工作的组织实施机构和监督机关，却没有具体的实施责任人。又如《北京市政府信息公开管理办法（征求意见稿）》第十条：“市和区县人民政府政府信息公开主管部门组织、指导、推动本办法的实施。市和区县人民政府有关部门依照各自职责作好相关工作。”，第十一条：“各政府机关应当设置首席信息官并指定专门机构，负责本单位政府信息公开日常工作”，的规定则相对进步，不但规定了组织实施机构，也规定了实施责任人，同时组织实施机构也由“市政府办公厅和各区（市）县政府办公室”专门化为政府信息公开主管部。但可惜的是对于首席信息官，既没有职权的规定，又缺少相应工作条件和任职的保障；对于信息公开主管部门的具体职权也未作规定。上海、武汉、杭州的规定则更进一步，规定了政府信息公开联席会议制度。如《上海市政府信息公开规定》第四条规定：“本市设立政府信息公开联席会议制度，联席会议由市政府办公厅、市信息化委员会、市监察委员会、市政府法制办公室、市政府新闻办公室以及其他有关政府机关组成，负责研究、协调推进政府信息公开过程中的重要问题。”；《武汉市政府信息公开暂行规定》第三条规定：“市、区人民政府应当建立政府信息公开联席会议制度，联席会议由政府办公厅（室）、负责信息化工作的行政主管部门、政府法制工作机构、监察部门以及其他有关政府部门组成，负责研究、协调、推进政府信息公开工作。”；《杭州市政府信息公开规定》第四条规定：“市、区、县(市)人民政府建立政府信息公开联席会议制度,联席会议由政府办公厅(室)、信息化行政主管部门、监察部门、政府法制机构及其他有关政府部门组成,负责研究、协调推进政府信息公开过程中的重要事项。”但遗憾的是，政府信息公开联合会议缺乏具体程序性的保障。

从上述政府信息公开实施和监督主体的地方立法和立法建议稿中，我们可以得到的借鉴是：①必须在各个行政机关中指定特定的机构和个人来具体实施信息公开工作，如制定政府信息公开指南和目录、公布和更新政府应主动公开的信息，受理和答复信息公开申请等等。②政府必须设立政府信息公开主管部门，承担政府信息公开的检查和监督工作，如，实行不定期检查制度、进行信息公开工作的年度评比工作、向政府提交政府信息公开情况年度报告等。信息公开主管部门的职责也应明确规定。③明确其他机关的监督职能，如政府法制机构、人事部门、监察部门的监督职权及其行使，使之与政府信息公开行政主管部门的监督职能能相互协调。④建立政府信息公开联席会议制度，负责研究、协调推进政府信息公开过程中的重要事项，并赋予其个案监督职能。

（二）当事人的救济

 “有权利必有救济”，当政府信息公开发生争议时，公众知情权的实现依赖于救济制度的有效保障。信息公开争议属于行政争议，信息公开争议的救济方式除了上文提到的政府信息公开联席会议的申诉制度外，传统的行政争议的救济方式也是必不可少：向监察机关或者上级政府机关投诉、向原机关提出异议、行政复议救济和司法救济等。我国地方立法无一例外的规定了信息公开争议可以寻求复议和诉讼的救济途径，但信息公开作为政府一项新类型的行政义务，要适用我国传统的复议和诉讼程序，仍有一些理论问题需要探讨。

1、关于复议前置问题

就行政复议与行政诉讼的关系而言，我国采取的是当事人选择为主、法定诉前复议为辅的模式，但周汉华的建议稿中，将行政复议连同信息委员会申诉都规定为了诉讼的前置程序。笔者认为，在信息公开争议中设置复议前置没有充分的理由。而复议本身因其行政性的特点而具有天生的缺陷，我国行政复议制度的实际效果也不尽如人意：“2002年，我国行政复议申请呈现自行政复议法实施以来的第一次较大范围下降趋势。表现为同比上年，全国31个地方各级行政复议机关收到的行政复议申请数量总体下降幅度达8.27％，国务院43个部门收到的行政复议申请下降13.2％。2002年共收到行政复议申请为76456件。”其中原因之一即为“一些地方尤其是一些市、县政府在机构改革中撤并了行政复议机构，复议人员流失严重，该受理而不受理或简单维持的现象又有所抬头。”也许有人担心不实行诉前复议会导致大量案件涌入法院增加法院的负担，事实上我国每年受理的行政诉讼案件数量并不多，法院并没有达到饱和的状态，对于可能会增加的行政诉讼案件，法院应有承受能力。而且行政复议因其自身高效性、无偿性的特点，仍然是相对人倾向于选择的一种救济手段，依然会有大量的案件相对人首先选择行政复议。

2、关于诉讼的原告资格

在我国，有权提起行政诉讼的仅限于“利害关系人”，而政府信息公开制度中，行政机关应主动公开信息却不公开，虽然没有侵犯特定人的合法权益，但却损害了公共利益。没有特定受害人的情况下如何通过司法手段有效的保护公众的知情权，是我们在建设政府信息公开制度的过程中必须考虑的问题。这一问题涉及行政诉讼的原告资格，即是否允许没有法律上利害关系的人提起“公益诉讼”。 “公益诉讼（有的叫民众诉讼）在各国都是起诉资格不断放宽、甚至取消的产物。在19世纪的英国，‘除非个人有着自己的个人冤情，否则，法院是不愿意让任何人跨进自己大门的。一般来讲，一个人必须指出他自己的哪些合法权利受到了侵犯或哪些财产受到了损害，否则，如果他仅是成百或成千的受害者之一，他就没有足够的资格来法院起诉。’随着现代行政法的发展，这种严格的‘直接利害关系’原则，受到人们的质疑和挑战。人们认识到：‘法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为’”。自20世纪80年代开始，一种新型的行政诉讼案件——交际费、食粮费情报公开诉讼在日本广泛掀起，对日本行政法制改革产生了深远的影响。情报公开诉讼具有维护住民对地方公共团体事务了解和参与权，表现出融维护个人权益和监督地方公共团体依法行政为一炉的特征，其诉讼的提起亦不同于其他诉讼形式，必以一定具体处分（处理）发生违法侵害，即具体的事件性为前提，而是针对可能与自身权益并不具有特别直接关系而仅是出于对地方公共事务的了解和监督需要的公文书不公开决定，亦有权提起诉讼。如何构建我国的公益诉讼制度，学者们已作了较多的探讨。就政府信息公开领域而言，笔者认为行政公益诉讼的原告资格应以宽泛为宜，不宜要求提起诉讼者实际权利或利益受到影响。行政公益诉讼的代表人应当包括这样几类：普通市民（包括公益团体）、检察机关、行政机关。

3、关于行政赔偿

在公益诉讼中，由于不存在直接的受害人或说受害人是公众，行政赔偿几乎是不可能的，但是在非公益诉讼中，则不能不面对受害人的赔偿问题。因政府信息公开而发生的行政赔偿争议可能出现在下述情况下：行政机关公布信息不实导致相对人权益损害的；行政机关应公布相关信息而不公布的；行政机关不应公布信息却公布的。根据国家赔偿法的原则，给相对人造成不当损害的当予赔偿。但在信息公开争议的下述情况下，利害关系人不必然获得赔偿，而可能只能让政府承担采取行动公开或不公开信息、负担原告律师和诉讼费用的责任。这样的情形主要有二：一是原告并没有实质上的损害；二是原告的损失确实存在，但原告得负举证责任证明其损害的存在及损害的大小，若不能举证的，则不能获得赔偿。我国信息公开立法，应当考虑到信息公开制度的这些特殊情况，在信息公开诉讼中确定针对特定信息公开权利人的可赔原则，但应当由权利人负举证责任。

陈琛，（1980－），女，法学博士，广西财经学院法学院副教授，研究专长：信息与知识产权法

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主编：齐爱民博士，教授，博士研究生导师               国家首批知识产权库专家，全国知识产权领军人才，教育部新世纪人才，我国网络法与电子商务法开创者之一，我国大数据法开创者之一，兼任二十几所高校兼职教授或研究员。
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