构思︱季卫东：法治中国路线图

现代市场经济运行良好的国家都以法治为基础。因为投资者、贸易者、劳动者、消费者——无论个人还是团体以及企业，无论各自的利益诉求有多么巨大的差异——只有明确地知道行为准则以及违反规则的后果，才能进行合理的规划和决定。

在这里更重要的是，规则要平等适用于任何人，政府不得偏袒某一方、也没有超越于规则之上的特权。否则不同群体之间的关系就难以协调，通过竞争产生效率的机制也就难以启动。正是同时约束所有行为主体的法治秩序，可以使市场经济的参与者不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益，无需就生产和营销中碰到的各种问题和纠纷解决逐一与政府官员进行谈判，因而可以全神贯注于各自的事业和绩效。由此可见，不仅限制公民侵权行为，而且还限制政府滥用权力行为的那种现代法治原则，才是财产权和契约履行的可靠保障，才构成自由竞争、公平竞争的前提条件，从而有利于减少交易成本、提高办事效率、防止寻租行为。中国在确立市场经济体制之后推行法治，乃改革开放时代制度变迁的必然逻辑。

不言而喻，市场竞争机制会促进功能分化和利益集团分化，导致社会的结构和思想状况具有越来越显著的多元性。实际上，当“强势群体”与“弱势群体”这样的区别第一次出现在2001年3月九届全国人大五次会议《政府工作报告》以及大众传媒中时，抽象的“人民”概念就开始裂变，既有的整体主义国家理论和一元化制度设计就开始被重新审视，不同群体的利益如何表达、如何协调之类的问题就开始被提上议事日程。

特别是在不同利益诉求发生冲突之际，政府究竟代表谁、在使用规则时能否保持不偏不倚的质疑层出不穷，形成日益强大的舆论压力。这意味着在社会多元的格局中，国家权力的中立化、客观化、媒介化以及治理方式的转换势在必行。也就是说，强势群体与弱势群体相对峙的格局以及解决利益和价值冲突的现实任务决定了政治体制改革已经无从回避。一般而言，政治改革的目标是兼顾自由与平等的民主制，但改革的最佳切入点却是注重程序公正的法治。在这个意义上，经济市场化和社会多元化对依照规则管理公共事务的内在需求，为法治国家的建构提供了基本动力。

通过法治国家的建构来改造现有的权力结构和权威体系，大致可以分为以下两个最主要的步骤。

第一步，在现行宪法的框架内，把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的权力结合起来，通过加强法律规则的执行力和确立司法独立原则，实现权力的合理化、效率化、正当化。在这里，现代文明的普遍性价值构成了权力的正当性基础，而在启蒙体制乃至所谓“发展型独裁”（Developmental Dictatorship)体制下已经形成的高度集中的权力，则能够突破既有利益格局的限制，在大转型的过程中确保社会的整合性。当然，普遍性的现代价值与高度集中的国家权力之间，会存在这样或那样的紧张和冲突。所以，在这个阶段的顶层设计，应该以“矛盾的制度化”和程序公正为基础，并通过司法独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾，保持不同构成部分之间的衔接和平衡。如果权力过于集中甚至绝对化，就会践踏现代文明的普遍性价值。如果权力过于分散甚至弱势化，就会导致整合机制失灵，现代的价值体系也就失去了现实的制度载体。

在采取这个步骤之际，必须充分注意中国的问题状况跟西方相比，的确有太多的不同。因此，法治原理在西方语境下的表述与中国语境下的表述之间也往往大异其趣。在西方，规范体系具有等级性、统一性、逻辑演绎性。通过法律的解释共同体，不同层次的规范得到了有效的整合，关于法律秩序及其正当性的一套话语体系是整个社会共有的。但在中国，各种不同类型的规范犬牙交错的，形成了一种像马赛克那样的拼图结构，没有形成一个法律解释共同体。概括地说，西方法律是一元化的，但中国法律却是多元化的。

前面讲到中国权力的高度集中性乃至一元性。我们谈反腐败、谈政治体制改革，题中应有之义就是要分权制衡，就要改变这个一元化、绝对化的权力结构。但是，在法律多元化的状况下，贸然推动权力多元化，社会的整合机制就有可能分崩离析。所以，法律多元化和权力多元化不能齐头并进。既要分权制衡，又要保持社会的整合性，那就必须首先让法律一元化，通过法律的解释共同体来防止分权制衡带来分崩离析。实际上，现代法治国家的原理归根结底就是一句话，以一元化的法律体系来支撑多元化的权力结构，使得分权制衡的制度设计通过统一的法律规则而运转自如、协调相洽。现在的问题是，中国能不能做到这一点？这个道理不想清楚，草率地推动政治改革的确是有很大风险的。

既然绝对的权力造成绝对的腐败这一现实问题让我们不得不走限权、分权制衡之路，那就必须首先让法律一元化，用统一的规则去限制权力同时也协调权力，形成新的整合机制。根据以上的分析，可以说，今后政治改革的基本方向就是：从“法律多元、权力一元”到“法律一元、权力多元”。这个公式略有些简单化，但却有利于澄清视听，拨乱反正。

第二步，在法律的解释共同体已经形成和巩固的基础上，回过头来改造高度集中的权力结构，把普遍性价值与互相制衡的权力关系进行合乎宪政理念的重新组合，建构一个立宪主义的民主国家。更准确地说，其实就是要精心选择不同的宪法设计，以便进一步改善法治国家。不言而喻，宪法设计是可以决定政治状态的。宪政不外乎在政治中形成一套落实宪法设计、推行法治民主、实现公平正义的机制。这里的关键是权力分立，让立法这样一种最典型的公共事务的决定充分反映民意，并非把民意直接编织到执法乃至司法活动之中。

从上述观点来看，政治体制改革的一个非常重要的举措，就是加强人民代表大会的功能，特别是预算审议功能，以及根据审议报告对行政机关进行问责的功能。随之再修改选举制度，真正落实民主政治原则。与此同时，还要导入对违宪法规、违法行政举措的司法审查制度，以加强法院系统的权威和功能，真正落实司法独立原则。这种司法性的违宪审查制，可以防止可变的力量对比关系不断干扰立法，造成制度解构，从而维护国家秩序的稳定性和连贯性。换言之，司法机关的审查、推理以及判断，在制约立法权、行政权的同时，也发挥着整合和正当化的功能。在上述意义上，民主选举以及不同层面、不同方式的分权制衡，会造就一种新型权力结构；而充分反映民意的法律秩序，特别是值得信赖和期待的公正司法则会构成一种新型权威体系。

为了落实通过法治重塑权力结构和权威体系的上述设想，在国家和社会之中必须形成相应的操作机制，必须造就一批制度运营的担纲者。我认为，在当今中国以下四种治理技术或手段以及相应的行为主体可以发挥重要的功能。

（1）地方改革红利的竞争。前些年在浙江、上海、江苏、广东、湖南都出台了法治秩序建构的举措，这些经验和教训都值得总结。最近国务院批准在上海设立国家自由贸易区，允许大规模的制度创新，这也为地方在法治方面进行尝试提供了新的机遇。因此，围绕法治促进地方政府开展竞争并非空想。

如果在地方层面实践所谓“预算议会”的设想，借助“大审计”、信息公开、财政再分配的压力，就有可能推动一个自下而上的财税民主化改革进程。与此同时，还应进一步加强地方人大代表在立法、在问责、在监督等方面的功能，让地方人大代表首先活跃起来。地方人大代表作用越大，政治改革软着陆的条件也就越成熟。在基层开始推动上述改革，现有体制上是没有任何障碍的，具有充分的现实可行性。当然，改革的动力或者诱因还是个问题。所以要强调改革本身的红利，也有必要通过有条件地向地方释放红利的方式因势利导、推动改革。在1980年代，经济改革的红利是对地方释放政策优惠。在2010年代，政治改革的红利可以是向地方释放征税自主权、起债自主权以及扩大财政方面的自治空间。围绕法治的条件成熟度而渐进地推动地方自治的改革，有利于妥善处理改革与整合之间的复杂关系。允许法治水准较高的地方有较大的自主权，这既是分权化改革，同时也是制度上的整合。把法治作为政治体制改革出发点的优势就在这里。

（2）个人依法维权的诉讼。我国是人民当家做主的国家，主权在民，但人民怎么主张其权利，公民个人怎样享有当家做主的权利，都不是很清楚的。一般而言，个人能够切实主张的只是诉权。因此，合理的诉权体系就是现代法治秩序的核心。

对于大多数普通公民而言，法律是抽象难懂的，也是遥远的，他往往通过看得见、摸得着的具体案件的审判来感受法律。对法律体系或者法律秩序的评价，也往往基于个案感受。审理是不是公平，判决是不是符合他对正义的理解、他的公正感，这样的感性认识决定了他对法律制度的理性认识。所以，对诉讼案件的社会关注度很高，会成为舆论的热点。中国法律文化传统里有去讼、厌讼的元素，但在现代法治国家，诉讼的正面意义得到更高的评价。例如德国的著名法学家耶林在提出“为权利而斗争”这个命题的时候，意在鼓励维权诉讼，并且特别强调这样的诉讼不仅是公民的权利，更是公民的义务。

把维权诉讼理解为公民的义务，这是公序良俗的视角，的确意味深长。诉讼不仅仅是为了维护自己的个人权利，还是为了维护法律秩序，维护社会正义，所以碰到侵权行为就一定要不平而鸣，就一定要诉诸法庭，否则就没有尽到一个公民应尽的义务。这样的思路，与“乡愿，德之贼也”的论述其实也是相通的。这说明个人诉讼本身就是有公益性的，更何况公益诉讼。这也说明个人应该而且有可能在法律实施中发挥积极的作用。没有诉讼，法治就根本运作不起来。可见通过诉讼来强化公民个人的权利主张是具有重要的积极意义的。

虽然健讼并非我们要鼓励的，但在既得利益集团太强大、阶层几乎固化的现在，压抑维权诉讼就会使弱势群体求告无门，绝非明智之举。相反，要为老百姓的维权诉讼提供适当的诱因，提供方便的条件。例如要使现有制度中规定的依法维权的各种要素都能配置得更加合理，包括提供充分的法律信息，降低诉讼的社会成本，明确法律行为可预期的利益和损失究竟在什么地方，等等。所以，我们在考察一个社会的法治程度时，要看制度设计是不是方便公民诉讼，有没有足够的律师为公民维权提供专业服务。

（3）律师的技术死磕派。在这里特别要强调的是，帮助老百姓诉讼的、精通法律专业知识和技能的律师很重要。律师的规模越大，就越有可能专业分化和分工，维权的服务就越有保障。律师的社会地位越高、作用越大，就越有可能把维权的事情做好，也就越有可能把法律落到实处。因此可以说，爱在法律技术上不断挑毛病的律师死磕派构成落实法治的另一种最重要的操作杠杆。

所谓“死磕”就是较真，律师必须较真才有可能把客户的合法权益保住，才有可能切实推动法律实施，才有可能避免冤假错案、提高办案质量。但是，在2012年我们看到的情况似乎有些相反，律师受到打压、与公检法司等机关之间的关系变得更紧张了，甚至可以说司法界已经分成了朝野二元的格局。结果是律师抱团取暖、集体斗争，从李庄案到平度案，可以清晰地看出律师自我认同在野化、对抗化的趋势。这也意味着我国司法格局正在发生实质性变化。

（4）新媒体的舆论监督。新媒体时代导致我们的传播环境发生了非常大的变化。传统的公众传媒是一个专业化的等级结构，而新媒体是大众参与的平面结构。每个人都可以自由地发布信息和接受信息，话语权下放了，自我中心主义的倾向变强了，这样的平面互动会造成社会的涟漪效应。在这样的背景下，对司法的舆论监督无处不在，带来了一系列的变化。

在司法与公共舆论之间关系演变的过程中，首先可以看到一个很好的动机。由于我国司法制度还不完备，社会信誉度还不高，有关当局试图通过对审判的舆论监督来确保司法公正。随着公民权利意识和法律意识的增强，对诉讼案件的社会关注也在不断增强，而新媒体为公民观察、参与以及监督审判提供了非常便捷的手段。结果是围绕审判的网络舆论越来越活泼化，俨然形成了一个虚拟法庭、影子法庭。这样的司法舆论带来两方面的结果：一方面是办案法官以及整个司法系统被置于聚光灯下，接受公众的审视和品头论足，法律问题成为社会热点，审判权似乎从边缘转移到中心。另一方面，法院的一举一动都在舆论的监督之下，最后是舆论左右审判结果的事态时有发生，甚至出现了舆论审判的现象，这是需要预防和矫正的。

综上所述，不难理解中国今后的政治体制改革为什么必然以法治作为突破口，因为法治是市场经济发展的内在需求，也是多元社会治理的基本方式，最容易达成共识，事实上也已经成为举国上下的一个核心共识。但是，最近司法界发生了不少很严重的问题又让我们深感感到法治之路是艰难曲折的，司法改革已经迫在眉睫，否则就无法避免一场突如其来的司法危机。

所以，我认为中国政治体制改革要从法治起步，司法改革则是建构法治秩序的一个极其关键的切入点。无论多么大胆的司法改革都是在现行法律体系的框架内进行的，所以只要根据统治理性做出决断，就可以自上而下施行。当然，为了确保司法改革顺利进行并达到预期目标，有必要特别留意程序公正和工具理性的问题，要特别发挥法律技术的作用。为此，我们可以提出政治问题法律化、法律问题程序化、程序问题技术化的操作思路，并在有效解决技术、程序、法律层面问题的基础上，更加游刃有余地处理政治以及价值体系层面的问题。

当司法改革与既存的权力结构发生冲突时，需要借助民意的支持。因而还有必要自下而上推动财税民主化，于是预算议会就构成建构法治秩序的另一个极其关键的切入点。这两者相向而行、相辅而成，可以加快中国转型的进程。正因为现代法治国家的本质是让权力和权利同时受到适当制约，特别是防止政府滥用权力，强调理性、自由以及公正，并且以承认原则为规范效力的基础，所以法治可以被视为适应社会多元化态势的一种新型的权威体系。

（本文来源于《财经》2013年第32期）

---------

这里是《中国法律评论》

思想之库府  策略之机枢

一本有态度、有力度、有温度的法律专业期刊

·文章来源于网络，不代表本号观点；

·如果您喜欢我号发布的文章，请点击右上 角按钮分享到朋友圈；

·查看往期请点击“查看历史消息”；

·如有意向本号投递原创文章，网络发表。请注明投稿字样，将文章与配图发送至[e-mail]，文责自负。